Решение № 901 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1745/2019 г.

Решение № 901 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1745/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Г. Чолич, [гражданство], срещу Решение № 7566 от 13.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9819/2918 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Чолич срещу отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, тип "D", рег. №INI 1800443 от 20.08.2018 г. на консула в Генералното консулство на Република България в гр. Ниш, Република Сърбия.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Г. Чолич, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е съобразил само разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 19 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), без да се съобрази със законодателната рамка на Европейския съюз в тази област, както и с практиката на Съда на Европейския съюз. Позовава се на решение от 31 януари 2006 г., Комисията срещу Кралство Испания, С-503/03, EU: C: 2006: 74, т. 52-59.

Представя документ, рег. №А-7368 от 13.03.2019 г., издаден от директора на дирекция "Международно оперативно сътрудничество" в Министерството на вътрешните работи, в който се сочи, че към датата на издаване на документа по отношение на г-н Чолич не съществува забрана за влизане в Шенгенското пространство.

Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорения отказ. Касаторът се представлява от адв. М. Девенска, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – консула в Генералното консулство на Република България в гр. Ниша, Република Сърбия, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и счита, че съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Сочи, че отказът е постановен в съответствие с Решение (ЕС) 2018/934 на Съвета относно привеждането в действие на оставащите разпоредби от достиженията на правото от Шенген, свързани с Шенгенската информационна система, в Република България и в Румъния (Решение 2018/934), на Решение 2010/365/ЕС на Съвета от 29 юни 2010 година относно прилагането на разпоредбите на достиженията на правото от Шенген във връзка с Шенгенската информационна система в Република България и в Румъния (Решение 2010/365) и на член 4, параграф 2 от Акта за присъединяване на Република България и Румъния и промените в Учредителните договори (Акта за присъединяване).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Димитрова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. Г. Чолич е [гражданство], който на 8.08.2018 г. сключва в гр. София граждански брак с българска гражданка.

1. На 15.08.2018 г. г-н Чолич подава в Генералното консулство на Република България в гр. Ниш, Република Сърбия, молба за издаване на виза за дългосрочно пребиване (вид "D"). Към молбата са приложени: копие от валиден международен паспорт на г-н Чолич; копие на удостоверение за сключен граждански брак; медицинска застраховка; банково удостоверение; свидетелство за съдимост; нотариално заверена декларация от съпругата на г-н Чолич за предоставяне на собственото й жилище за ползване от съпруга й с приложено копие на нотариален акт; копие на удостоверение за семейно положение на съпругата на г-н Чолич; декларация от съпругата на г-н Чолич, че бракът им не е фиктивен; копие от личната карта на съпругата на г-н Чолич.

1. На 20.08.2018 г., консул в Генералното консулство на Република България в гр. Ниш, издава отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, № INI 1800443, на основание чл. 10, ал. 1, т. 19 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № 95-00-254 от 3.10.2011 г. на министъра на външните работи, с която на основание чл. 34, ал. 1 и 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (Наредбата) на ръководителите на дипломатическите и консулските представителства на Република България е възложено да определят консулските длъжностни лица, които да съставят, издават и връчват отказ за издаване на виза, анулиране или отмяна на виза; Заповед № 88-А от 26.07.2018 г. на генералния консул на Република България в гр. Ниш за определяне на длъжностно лице, компетентно да издава откази за визи – консула в Генералното консулство; доказателство за подаден за г-н Чолич сигнал в Шенгенската информационна система за отказ за влизане.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган с оглед на представените Заповед № 95-00-254 от 03.10.2011 г. на министъра на външните работи и Заповед № 88-А от 26.07.2018 г. на генералния консул на Република България в гр. Ниш. Заповедта е в исканата от закона форма – образец по Приложение № 7 към чл. 34, ал. 1 от Наредбата, и е мотивиран като от представените по делото доказателства е безспорно, че г-н Чолич е с наложена забрана за влизане в Шенгенското пространство, която е вписана в Шенгенската информационна система.

Съдът приема, че спорът по делото е досежно приложимостта на чл. 10, ал. 1, т. 19 ЗЧРБ към датата на издаване на оспорения отказ. С оглед на посоченото в закона, съдът приема, че разпоредбата е в сила след влизане в сила на решение на Съвета относно привеждане в действие на оставащите разпоредби от достиженията на правото на Шенген, свързани с Шенгенската информационна система, в Република България и Румъния. В Официалния вестник на Европейския съюз от 02.07.2018 г. е обнародвано Решение 2018/934, съгласно член 1, параграф 2 от което член 25 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген (КПСШ) не се прилага за България и Румъния, както между тях, така и в отношенията им с държавите по параграф 1., считано от датата на влизане на решението в сила - 1.08.2018 г., с оглед на чл. 2 от него. Поради това и с оглед на установената по делото забрана за влизане в Шенгенското пространство на г-н Чолич съдът приема, че фактическият състав на забраната по т. 19 е осъществен.

Първоинстанционният съд приема, че отказът не засяга правото на г-н Чолич на семеен живот в нарушение на чл. 8 от Конвенцията за защита основните права на човека (ЕКПЧ), тъй като ограничението е в изпълнение на поето от държавата с Акта за присъединяване задължение.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения отказ и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от два порока – постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Доводите на касатора в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са за несъбрани доказателства, относими към предмета на спора. Видно от доказателствата по делото касаторът нито с жалба, с която е сезирал съда, нито в хода на съдебното производство е искал събиране на доказателства, които съдът е отказал. Напротив. В съдебното заседание на 7.11.2018 г. процесуалният представител на касатора изрично е заявил, че няма доказателствени искания, както и че не оспорва факта, че в Шенгенската информационна система по отношение на касатора има наложена забрана за влизане в Шенгенското пространство от страна на Република Австрия.

Следователно, по никакъв начин касаторът не само не е искал събирането на доказателства, които първоинстанционният съд да е отказал и които да са релевантни за предмета на спора, а напротив, е признал релевантния за отказа факт – наличието на забрана за влизане в Шенгенското пространство от страна на Република Австрия, която забрана надлежно е вписана в Шенгенската информационна система.

Представеното от касатора с касационната жалба писмено доказателство – документ, удостоверяващ, че към датата на издаването му – 13.03.2019 г., по отношение на него в Шенгенската информационна система няма сигнал за целите на забраната за влизане в Шенгенското пространство, е ирелевантно към въпроса за законосъобразността на оспорената заповед, тъй като с оглед на разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към датата на издаване на акта, а не към датата на подаване на касационната жалба. В случая оспореният акт е издаден на 20.08.2018 г, а документът удостоверява факт към 13.03.2019 г., т. е. повече от половин година след издаването на акта.

От доказателствата по делото и признанието на касатора е безспорно, че към датата на издаване на оспорения отказ в Шенгенската информационна система е наличен сигнал за целите на забраната за влизане в Шенгенското пространство. Отпадането на сигнала е факт, който би бил основание, при надлежно сезиране, за ново произнасяне на органа, но сам по себе си не е основание за материална незаконосъобразност на оспорения отказ.

Първоинстанционният съд, видно от мотивите му, е приел, че разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 19 ЗЧРБ е в сила към датата на издаване на оспорената заповед, въпреки, че е цитирал неправилно член 1, параграф 2 от Решение 2018/934. Съгласно разпоредбата на член 1, параграф 2 от Решение 2018/934 именно член 25 КПСШ е приложима от България и Румъния, както в отношенията между тях, така и в отношенията им с останалите държави от Шенгенското пространство. Решение 2018/934, както правилно приема и първоинстанционният съд, е приложимо от 1.08.2018 г. С оглед на това, правилен е изводът му за осъществен фактическият състав на визираното в чл. 10, ал. 1, т. 19 ЗЧРБ условие за влизане в сила на разпоредбата.

Решение 2018/934 е актът, който с цел повишаване на нивото на сигурност в Шенгенското пространство отменя оставащите ограничения относно използването на Шенгенската информационна система и разрешава за България издаването на сигнали в Шенгенската информационна система за целите на отказ за влизане и изпълнението на такива сигнали, въведени от други държави членки, по-специално ако тези сигнали се основавате на заплаха за обществения ред или обществената или националната сигурност. Следователно, именно Решение 2018/934 е релевантният юридически факт, визиран в чл. 10, ал. 1, т. 19 ЗЧРБ, с настъпването на който разпоредбата влиза в сила. Това прави правилен извода на първоинстанционния съд за приложимост на разпоредбата.

Съгласно чл. 18 КПСШ, изменен с Регламент (ЕС) № 265/2010 на Европейския парламенти и на Съвета от 25 март 2010 година за изменение на Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген и на Регламент (ЕО) № 562/2006 по отношение на движението на лица с визи за дългосрочно пребиваване (Регламент № 265/2010), визите за престой над три месеца ("визи за дългосрочно пребиваване") са национални визи, издадени от някоя от държавите членки в съответствие с националното й право или правото на Съюза. Съгласно член 25 КПСШ, изменен с Регламент № 265/2010, когато държава членка предвижда издаване на разрешение за пребиваване трябва систематично да извършва търсене в Шенгенската информационна система, като ако по отношение на гражданина, който иска издаването на виза, е наличен сигнал за целите на отказ за влизане, държавата членка предварително се консултира с държавата членка, която е подала сигнала и взема предвид нейните интереси. При издаден сигнал за целите на забрана за влизане разрешението за пребиваване се издава само когато има сериозни основания – от хуманитарен характер или международни задължения.

С оглед на горното и при отчитане на приложимото от 1.08.2018 г. Решение 2018/934 на Съвета, съгласно което по отношение на България отпадат оставащите ограничения относно използването на Шенгенската информационна система, т. е. член 25 КПСШ е приложим, при издаването на дългосрочна виза, тип "D", по смисъла на член 18 КПСШ, съответно на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"), по смисъла на чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, българската държава е длъжна да извърши проверка в Шенгенската информационна система за наличието на сигнал за целите на отказ за влизане и да се съобрази с наличен по отношение на лицето, кандидатстващо за виза тип "D", сигнал за целите на отказ от влизане.

С оглед на горното и фактите по делото е безспорно, че по отношение на касатора са налице предпоставките на член 25, параграф 1 СПКШ, изменен с Регламент № 265/2010 – наличен е сигнал за забрана влизане в Шенгенското пространство. Проблемът по делото е спазил ли е органът визираното в член 25, параграф 1 СПКШ задължение на държавата за осъществяване на консултация с държавата членка, която е подала сигнала, за да съобрази нейните интереси, като разрешение може да се издаде само при сериозни основания от хуманитарен характер или за изпълнение на международни задължения, което изключение изрично е регламентирано и в чл. 10, ал. 2 ЗЧРБ, който предоставя на органа право да издаде виза и при наличие на отрицателните предпоставки по алинея 1, т. е. и при наличие на сигнал в Шенгенската информационна система, по причини от хуманитарен характер или когато това се налага от държавния интерес или от изпълнението на международни задължения.

По делото е приложена на хартиен носител разпечатка от електронната обработка на молбата на касатора за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Видно от документа в графата "резултати от консултации" е посочено "SIS забрана". По делото не са приложени никакви доказателства, а и в оспорения акт не са изложени мотиви за причината за забраната. Органът в мотивите на акта си е посочил единствено наличието на забрана, но съгласно член 134 СПКШ нейните разпоредби се прилагат дотолкова, доколкото съответстват на правото на Съюза. С оглед на това органът е следвало да посочи причината за наложената забрана, да отчете факта, че касаторът е съпруг на български гражданин, т. е. на гражданин на Съюза, и да мотивира, че наложената забрана е допустима, доколкото е предвидена в закон и е необходима в интерес на обществения ред и сигурността с оглед на разпоредбата на член 94, параграф 2 КПШС.

В случая, видно от оспорения акт, органът нито е обсъдил тези релевантни факти, нито е изложил мотиви за значението им за постановения отказ. Съобразяването на отказа с международните задължения на държавата, каквото е задължението по чл. 8, параграф 2 от Конвенцията за защита правата напреписката човека и основните свободи (ЕКПЧ), е изискване към материалната законосъобразност на оспорения акт, което изрично е посочено както в националното, така и в правото на Съюза с оглед на изложеното по-горе. В този контекст позоваването от касатора на практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 31 януари 2006 г., Комисията срещу Кралство Испания, С-503/03, EU: C: 2006: 74, т. 52-59, е основателно.

Първоинстанционният съд, като не е установил тази материална незаконосъобразност на оспорения акт, при изричната разпоредба на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ, е постановил неправилно съдебно решение - в противоречие с материалния закон. Същото следва да бъде отменено и делото върнато на органа със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона.

С оглед на горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд