Решение № 6477 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2239/2018 г.

Решение № 6477 от 16.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2239/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2", гр. С., създаден с договор за обединение на основание чл. 275 и чл. 276 от ТЗ, сключен на 08.06.2015 г. и с допълнително споразумение към него на 01.08.2017 г., между: "И. К. П." ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Д. Т. Х. и "Стоянстрой" ЕООД, гр. П., представлявано от управителя С. С. Съгласно договора за обединение и допълнителното споразумение към него обединението се представлява от Д. Т. Х. срещу Решение № 32/18.01.2018 год, постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1004/17.11.2017 г., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-2407/13.11.2017 г., подадена от ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2", срещу Решение № 5785оп-28-5785опр-160/01.11.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нова сграда за нуждите на РУП - Карнобат при ОДМВР - Б.", открита с Решение № 5785опр-87/28.06.2017 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Ответника - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника - директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи оспорва жалбата чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и по съображения, изложени в подробни писмени бележки. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Инвест груп", създадено със споразумение за създаване на обединение между: "И. Б. 2010" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя З. Б. и "Данимекс груп" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя Е. П., чрез процесуалният представител на обединението оспорва жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по постъпила жалба с вх. № ВХР-2407/13.11.2017 г., подадена от ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2", срещу Решение № 5785оп-28-5785опр-160/01.11.2017 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на нова сграда за нуждите на РУП - Карнобат при ОДМВР - Б.", открита с Решение № 5785опр-87/28.06.2017 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. За да достигне до този правен извод, КЗК е приела, че в представената от жалбоподателя количествено стойностна сметка в част "ВиК" за позиция № 116 "Извозване на земни маси с ръчни колички на 50 м" за посоченото от възложителя количество 28.8 куб. м. участникът е оферирал обща цена без ДДС 16.93, но не е предложил единична цена по тази позиция. От изложеното е направен извод, че жалбоподателят не се е съобразил с предварително обявените условия. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 5785опр-87/28.06.2017 г. на ИД директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на нова сграда за нуждите на РУП - Карнобат при ОДМВР - Б.". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. В "Критерии за възлагане" е заложен критерий за възлагане "цена". В раздел VI от обявлението, т. 3.) "Допълнителна информация" е посочено, че: "Възложителят ще отстранява от процедурата всеки участник, допуснал аритметична грешка (неточност) в ценовото му предложение или в КСС, както и при несъответствие в общата стойност на СМР, посочена в ценовото предложение и КСС. Е. и общи цени в количествено стойностните сметки, както и крайната цена, предложена от участниците, да бъдат закръглени до втория знак след десетичната запетая, съгласно математическото правило за закръгляне. " В раздел III "Указания към участниците" в т. 3.8 "Условия за образуване на предлаганата цена" е посочено, че участниците следва да предложат обща цена без ДДС за изпълнение на обекта на поръчката съгласно образеца на ценовото предложение (Образец 7) към документацията. Към ценовото предложение да се приложат количествено стойностни сметки (КСС) за всеки вид СМР, съдържащи единичните цени без ДДС за всеки вид работа, посочена в КСС, стойност без ДДС за исканото количество от всеки вид работа, стойността на 10 % непредвидени разходи и обща стойност без ДДС, съгласно приложените образци на КСС. П. единични и общи цени са в лева без включен ДДС, съгласно приложения образец на "Ценова оферта"; Стойността на предложените единични показатели на ценообразуване остават непроменени до края на изпълнението на договора. Към документацията е приложен образец "Ц. предложение", в което участника следва да оферира цени за изпълнението на обекта по отделните части и крайна предлагана цена без ДДС, като количеството, единичните цени на видовете СМР се посочват в количествено-стойностните сметки, които са неразделна част от ценовата оферта. В представеното от ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" ценово предложение - количествено-стойностна сметка в част"ВиК" за позиция № 116 "Извозване на земни маси с ръчни колички на 50 м" за посоченото от възложителя количество 28.8 куб. м. участникът е оферирал обща цена без ДДС 16.93, като колоната за единична цена в лева е празна и непопълнена. За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изготвила 3 протокола, обобщени в доклад. В Протокол № 1 са обективирани действията на отварянето на постъпилите оферти на публично заседание на комисията. Отразено е, че отварянето на офертите е публично и на него присъствал представител на участника ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" - Д. Х. Т. в качеството си на управител. На основание чл. 54, ал. 3 от ППЗОП, председателят на комисията е отворил офертите по реда на тяхното постъпване. В Протокол № 3 са описани действията на комисията, свързани с отварянето и разглеждането на ценовите оферти на участниците. При проверката на ценовите предложения на участниците за допуснати аритметични грешки и грешки в закръглянето, за жалбоподателя комисията е констатирала, че представеното от участника ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" ценово предложение не съответства с предварително обявените условия на възложителя. В част "ВиК" от приложеното към ценовото предложение КСС, участникът не е посочил единична цена за позиция № 116, а само обща за съответната такава, което прави предложението му непълно, и съответно изчислената обща цена в част "В и К" грешна, а от там и ценовото му предложение. Комисията е започнала да изчислява единичната стойност. Приела е, че тъй като оферираната обща стойност от участника за позиция 116, е 16,93 лева, при разделяне на 16.93 на 28,8 км. м (количество по позиция 116 от КСС "В иК", посочено от възложителя), се получават 0.59 лв. ( като се спази математическото правило, тъй като се получава числото 0.5895), но при умножаване на 0.59 по 28.8, се получава различна от общата оферирана стойност от участника, а именно - 16.99 лева. От всичко изложено, комисията е стигнала до извода, че не може да допълни ценовото предложение и да изведе волята на участника (какво е искал да оферира по единична стойност), а да му поиска разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, би довело до промяна в ценовото му предложение, както в част "ВиК", така и в общото ценово предложение. На основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП във връзка с основанието за отстраняване, посочено в раздел VI. 3) "Допълнителна информация", т. 2 от обявлението за поръчка и т. 3.8. "Условия за образуване на предлаганата цена" от раздел "Указания към участниците" от документацията, комисията е предложила на възложителя да отстрани участника, поради допуснати аритметични грешки (неточности) в приложенията към представеното ценово предложение. Трите протокола са обобщени в Доклад на комисията, утвърден от възложителя на 26.10.2017 г. С Решение № 5785оп-28-5785опр-160/01.11.2017 г. директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи, на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати от утвърдения доклад е обявил класирането и участникът, определен за изпълнител. За изпълнител е определен ДЗЗД "Инвест груп" ЕООД, а ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" е отстранено на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП с мотиви идентични на изложените от комисията в протокол № 3. Недоволен от така постановения акт на възложителя, ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" го е обжалвал пред КЗК, която със свое решение е потвърдил акта. Обжалваното пред настоящата инстанция решение на КЗК е неправилно. При постановяването му са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Видно от наличната по преписката документация, участникът ДЗЗД "И. К. П.-Стоянстрой-2" е отстранен от процедурата, с твърдение, че ценовото му предложение не съответства на предварително обявените условия на Възложителя, тъй като в Част "ВиК" от приложеното към ценовото приложение КСС, участникът не е посочил единична цена за позиция № 116, а само обща за съответната такава, което като порок е довело до погрешно изчисление на общата цена, а от там и грешно ценово предложение. Възложителят е опитал да обоснове това свое твърдение като е направил опит да изведе единична стойност за позиция 116, разделяйки оферираната обща цена на посоченото количество и поради погрешно изчисление е заключил, че се получава различна обща стойност. Без да извърши проверка на калкулираната погрешно от Възложителя стойност, въпреки изрично наведените от жалбоподателя искания в тази насока, КЗК е потвърдила крайните изводи на Възложителя, което е довело до порок и на Решение № 32 от 18.01.2018 г., по описа на КЗК. Така, оферираната обща цена от 16.93 лв. е разделена на 28.8 км. м. (съответното количество по позиция 116), от където Възложителят е получил 0.59 и при опит да умножи 0.59 по 28.8 е получил различна стойност, а именно - 16.99 лева. При проверка на извършените изчисления се установява, че разделяйки 16.93 лв. на 28.8 км. м. се получава 0.58784722 и тази стойност умножена по 28.8 дава точно оферираната от участника обща цена по позиция 116 - 16.93 лв. Видно от представеното КСС, се касае за липсата на една единична стойност, но с налична обща стойност, по една позиция от общо 1127 и това неминуемо води до заключението за допусната техническа грешка, която обаче не се отразява на крайното ценово предложение. В случая, помощният орган, назначен от Възложителя, е имал възможност да поиска разяснение от участника, като разяснението е нямало да доведе до промяна в ценовото предложение, предвид простата калкулация, извършена по-горе. Т. е. в конкретния случай, би могло да се приеме, че въпреки действителната липса на точно посочена единична цена за процесната позиция от КСС, то същата е установима еднозначно и не води до промяна в оферираната от участника цена. Безспорно възлагането на обществени поръчки е строго формална процедура, но е оглед техническата сложност на ценовото предложение в конкретната процедура и характера на пропуска (който е технически обоснован и не прави офертата в никакъв случай неясна и/или непълна и/или неточна) е задължение на Възложителя чрез помощния му орган (комисията за разглеждане и оценка на офертите) да осигури прилагане на принципите на прозрачност и свободна конкуренция при провеждане на процедурата. Следвало е да се направи извод, че не е налице разминаване в ценовото предложение - видно от всички негови части (Ц. предложение, Рекапитулация, КСС). За да направи този извод, комисията е следвало да извърши необходимите действия за уточняване на офертата по предвидения за това ред в ЗОП и ППЗОП. В действителност, комисията не е извършила законово предписаното й поведение, а вместо това, на базата на погрешни изчисления е приела за факт собствените си предположения. Именно тук се открива порока в процедурата, довел до погрешно взетото решение досежно правното положение на доверителя ми като участник в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Като КЗК не е взела предвид наведените в тази насока възражения е допуснала постановяването на неправилен и незаконосъобразен краен акт. Актът на КЗК, като реципирал изцяло мотивите на Възложителя и неразгледал в същина фактическата обстановка е приел, че порочният акт е законосъобразен. Мотивите на всеки административен акт представят вътрешното убеждение и заключение на съответния орган, но те във всеки случай следва да се основават на действителната фактическа обстановка, която не само, че не е установена в конкретния казус, но не е и направен подобен опит. С оглед на тези доводи и в рамките на осъществявания контрол, настоящият състав приема, че обжалваното решение е неправилно. При постановяването му са допуснати релевираните нарушения, поради което следва да бъде отменено. Следва да се отмени като порочен и акта на възложителя за класиране на участниците и преписката да се върне на етап разглеждане предложенията на участниците. Предвид изхода от спора и претенцията на жалбоподателя за заплащане на разноски и представените доказателства, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 1550 лв., платими от жалбоподателя, като осъди директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - Министерство на вътрешните работи да ги заплати. Воден от горното, Върховният административен съд - четвърто отделение