Решение № 12119 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9103/2012 г.

Решение № 12119 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9103/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Е. ОН България мрежи" АД, гр. Варна и "Е. ОН България Продажби" АД, гр. Варна, чрез процесуалния им представител адв. Цеков против решение № 7782 от 1.06.2012 г., постановено по адм. д. № 13958/2010 г., по описа на ВАС, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу протоколно решение № 144 от 6.10.2010 г. на Държавна комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/ в частта по т. 3 от решението. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че Решение № 7782 от 01.06.2012 г. на ВАС е неправилно, тъй съдът в противоречие с чл. 177, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е приел, че Протоколно решение № 144/06.10.2010 г., постановено от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), не е нищожно. В конкретния случай, жалбоподателите визират противоречие на административния акт с Решение № 4053 от 25.03.2010 г. по адм. дело № 14141/2008 г., потвърдено с Решение 9616 от 9.07.2010 г. по адм. дело № 5916/2010 г. С посочения съдебен акт на тричленния състав, решението на комисията по протокол № 155/6.10.2008 г. е отменено поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По подробно изложени съображения, касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез пълномощника си касаторът доразвива доводите в жалбата, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалните си представители Методиева и мл. експерт Кавалова, излагат доводи за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия петчленен съдебен състав след преценка допустимостта и основателността на жалбата, намира че същата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на обжалване пред тричленния състав е било протоколно решение № 144 от 6.10.2010 г. на ДКЕВР в частта по т. 3, с която на основание чл. 21, ал. 1, т. 5 от Закона за енергетиката (ЗЕ) във връзка с т. 3.10.2 от издадените лицензии за извършване на дейността "разпределение на електрическа енергия" на всички електроразпределителни дружества и крайни снабдители и във връзка с дадените от съда указания с влезли в сила решения № 9616/9.07.2010 г. по адм. д. № 5916/2010 г. на ВАС, петчленен състав с което е потвърдено решение № 9792/13.07.2010 г. по адм. д. № 6077/2010 г. на тричленен състав на ВАС, с което считано от 6.10.2008 г. на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "Е. ОН България Мрежи" АД, "Е. ОН България Продажби" АД да бъде указано, че комисията ще приема като икономически обосновани единствено разходи за извършване на услуги, свързани с лицензионната дейност, които не надвишават посочените в таблица, неразделна част от решението, като на дружествата е указано в едномесечен срок да представят в комисията нови ценоразписи, с цени, които не са по-високи от посочените в горната таблица За да отхвърли жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД съдът е приел, че от регулаторният орган в изпълнение на указания дадени с влезли в сила решения № 9616/9.07.2010 г. по адм. д. № 5916/2010 г. на ВАС, петчленен състав, с което е потвърдено решение № 9792/13.07.2010 г. по адм. д. № 6077/2010 г. на тричленен състав на ВАС е сформирана работна група, която да извърши проучване и да направи анализ на цялата информация, свързана с формиране на цените на допълнителните услуги извършвани от електроразпределителните дружества и крайните снабдители, включително и от жалбоподателя. За целта от дружеството е изискана детайлна информация, свързана с брой на услугите по отделните позиции, включени в ценоразписа, обща численост на персонала, численост на персонала свързан с извършването на услугите, средствата за работна заплата, транспортни и логистични разходи и ДР. В резултат на това е извършен обстоен икономически анализ на предоставената информация и при отчитане на специфичните факти и обстоятелства, характерни за електроразпределителните дружества, при което ДКЕВР е направила изчисления на цените за допълнителни услуги през 2008 г. приемайки за основа за определянето им използването на необходимите човекочасове за извършването на конкретните услуги, умножени по часовата ставка за труд и съответно прибавени други разходи. Съдът е възприел съображенията за приемане на този подход при определяне на пределна стойност на цените на услугите, поради липсата на измерима и единна счетоводно-калкулационна схема за отделяне на разходите, свързани с извършването на съответния вид услуга, което внася съмнение в сигурността у потребителите за извършено вече плащане на услугата, чрез крайните цени на ел. енергия и установеното включване на значително по-високи разходи в сравнение с действително направените за извършването им. Прието е, че различните методики използвани от отделните дружества водят до неравнопоставеност на потребителите в различните региони на страна, калкулирането на приходи от услуги, които вече са включени в утвърдените от комисията цени за присъединяване и не на последно място включена печалба в цените на услугите, което не е икономически обоснован елемент и лицензиантът не може да формира печалба от предоставянето на съпътстващи основната му дейност услуги. Съдът е приел, че комисията е извършила подробен сравнителен анализ за времето, необходимо за извършване на услугите по възстановяване на електрозахранването, както и анализа на икономически обоснованото ниво на разходите, които потребителите трябва да заплащат за извършваните допълнителни услуги при отчитане на спецификите на осъществяване на лицензионната дейност от електроразпределителните дружества, поради което и на основание чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗЕ във връзка с т. 3.10.2 от издадените лицензии за извършване на дейността "разпределение на електрическа енергия" законосъобразно е издала оспореното решение. Решението е правилно. След отмяната от ВАС на протоколното решение № 155/6.10.2008 г., ДКЕВР е извършила допълнителни проучвания и анализ на съществуващата информация, която е използвана от комисията при вземане на цитираното решение. Още преди постановяване на отмененото протоколно решение, Комисията е указала на електроразпределителните дружества и крайните снабдители да представят ценоразпис на услугите и калкулация на разходите за определени услуги (писмо изх. № Е-13-00-21 от 30.07.2008 г.). Допълнително, с писмо изх. № Е-13-25 от 10.09.2008 г. са изискани: средногодишен отчетен брой по съответните услуги, средногодишен брой на отчетените човекочасове за всяка услуга, писмена обосновка на включените в цените на услугите разходи за материали, включително по видове, начин на изчисляване и размер, писмена обосновка на включените в цените на услугите разходи за труд, включително средна работна заплата на персонала, който е ангажиран по извършването на съответните услуги, актуализирано предложение за калкулация на цените на услугите. В изпълнение на указанията на съда, а именно да се изпълни задължението на ДКЕВР по чл. 35 от АПК за събиране на всички относими доказателства са изпратени писма с изх. № Е-13-31-30/16.09.2010 г. и Е-13-47-40/29.09.2010 г., с които е изискана информация относно елементите, формиращи цените на допълнителните услуги, предоставяни от разпределителните дружества и крайните снабдители. Основателно е възражението на ДКЕВР, че е изпълнила задълженията си да извърши всички действия по изясняване на фактическата обстановка като на дружествата е предоставена възможност не само два пъти да предоставят информация за размера на разходите си по предоставяне на услугите, но дори им е дадена възможност да направят актуално предложение на цените. Неоснователно е възражението на касатора, че Протоколно решение № 144/6.10.2010 г. на ДКЕВР е обосновано с резултати от регулаторния одит на енергийните дружества през 2010 г. Това е така, защото в административно производство по издаване на протоколно решение № 144/06.10.2010 г. на ДКЕВР, съгласно чл. 37, ал. 2 от АПК могат да се вземат предвид факти, които са служебно известни на органа. Касае се за факти, установени от отчетната информация, която лицензиантите предоставят такива, установени в други административни производства пред комисията, при упражняване правомощието за регулиране на цените по чл. 30 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и установените по време на регулаторния одит, извършен на основание чл. 75, ал. 2 и следващи от ЗЕ, чл. 3, ал. 2, т. 4 от НРЦЕЕ и въз основа на протоколно решение № 56/16.04.2010 г. и заповед № З-Е-80/18.05.2010 г. на председателя на ДКЕВР. Периодът, който обхваща регулаторния одит е от 2008 - 2009 г., но за пълнота на изводите, същият е обхванал и периоди преди началото на 2008 г. и след края на 2009 г., ето защо е анализирана е и предоставената информация от външните експерти, при извършването на регулаторен одит на електроразпределителните и електроснабдителните дружества през 2010 г. Поради изложените аргументи, ДКЕВР е приела протоколно решение № 144/6.10.2010 г. и на всички електроразпределителни дружества и крайни снабдители е указано, че ДКЕВР ще приема като икономически обосновани единствено разходи за извършване услугите, свързани с лицензионната дейност, които не надвишават посочените с решението стойности, които по аргументи детайлно развити в неговите мотиви, имат същия размер, както и стойностите, посочени в отмененото решение № 155/6.10.2008 г. Не са налице визираните от касатора съществени пороци на административния акт водещи до неговата нищожност. Първоинстанционният съд правилно е установил, че при постановяването на новия административен акт, комисията е спазила прецизно указанията на съда и е направила задълбочен и детайлен анализ на пълната информация, подадена от енергийните дружества. Първоинстанционният съд е приложил правилно материалния закон като е приел, че Протоколно решение № 144/6.10.2010 г. е издадено от компетентен орган, при спазване на предвидените в Закона за енергетиката (ЗЕ) и АПК разпоредби и форма и при спазване на задължителните указания, дадени от съда с решение № 4053/25.03.2010 г., постановено по административно дело № 14141/2008 г. на ВАС, потвърдено на касационна инстанция с решение № 9616/9.07.2010 г. по касационно дело № 5916/2010 г. Следователно доводите на касатора за нищожност на административния акт на основание чл. 177, ал. 2 от АПК са неоснователни, тъй като дори и да се приеме фактът, че протоколно решение № 144/6.10.2010 г. на ДКЕВР като краен резултат е идентично с отмененото предходно решение на ДКЕВР, то това обстоятелство не налага извода, че не е изпълнено влязлото в сила съдебно решение. Това е така, защото задължителните указания на съда, които комисията е изпълнила при постановяване на административния акт, не са по съдържанието му, а по правилното прилагане на процесуалния закон, което е предпоставка за материалната законосъобразност на административното волеизявление. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателите за нищожност на административния акт на основание чл. 177, ал. 2 от АПК, поради нарушение на материалния закон - във връзка с икономическата обоснованост на определените от ДКЕВР максимални цени на допълнителните услуги, предоставяни от електроразпределителните дружества и крайните снабдители. И това е така, тъй като не може да бъде установено еднозначно какви разходи и в какви размери са включени в тях и че приходите, които ще бъдат генерирани не покриват възникващите присъщо необходими разходи. При изследване на въпроса за икономическата обоснованост на разходите за допълнителни услуги, следва да се разгледа и вземе предвид обстоятелството, че за предходните отчетни периоди 2008 г. и 2009 г. приходите от продажби и себестойността на продажбите (електрическа енергия и мрежови услуги) е представена обобщено. От годишните финансови отчети на "Е. ОН България Мрежи" АД и "Е. ОН България Продажби" АД не може да се направи извод каква е себестойността на "допълнителните услуги", което да послужи като основа за справедливо определяне на база за планиране на приходи от нерегулирани дейности. В тази връзка може да се направи извод, че за периода 2008 - 2009 г. дружествата не извършват разделение на приходите и разходите за дейността, респективно всички разходи се отнасят към регулираната дейност. Видно от публикуваните в Търговския регистър към Агенцията по вписванията, годишни финансови отчети на дружествата жалбоподатели за 2011 г. и 2010 г., за първи път разходите се разделят през 2010 г., и заключението е, че приходите надвишават значително себестойността на "другите услуги" (над 100 %), което означава, че прилагането на пределните цени за допълнителни услуги не води до икономически загуби за жалбоподателите. В подкрепа на твърдението, че не може да се направи ясно разграничение между разходите за персонал, амортизации и разходи за материали, които са присъщи за дейността "разпределение на електрическа енергия" и другите нелицензирани дейности, са данните от годишните финансови отчети на "Е. ОН България Мрежи" АД. Видно от последния годишен финансов отчет на дружеството за 2011 г. и 2010 г. другите приходи от дейността възлизат съответно на 11,8 млн. лв. и 9,4 млн. лв. Съответно себестойността на предоставяните "други услуги" -присъединяване на нови потребители и продажби на други услуги възлиза на 4,8 млн. лв. за 2011 г. и 4,3 млн. лв. за 2010 г. От годишния отчет не могат да се направят конкретни изводи каква част от разходите са за услугата присъединяване и каква част са за "други услуги" т. е. себестойността е обща и не се представя по отделно. Основният извод, който може да се направи е, че от продажбата на "други услуги" през 2011 г. "Е. ОН България Мрежи" АД реализира 7 млн. лв. брутна печалба срещу 5,1 млн. лв. за 2010 г. или доходността от нерегулирани дейности и през двата отчетни периода надхвърля 100 %. Следователно при съпоставката на приходи от нерегулирани дейности и тяхната себестойност не може да се твърди, че не се възстановяват икономически обосновани разходи за дейността. При анализ на годишните финансови отчети на "Е. ОН България Продажби" АД за периода 2008 - 2011 г. е видно, че приходите от дейността представляват приходи от продажби на електрическа енергия, приходи от фактурирани мрежови услуги - пренос, достъп и ДР. На отделен ред не се посочват приходи от допълнителни услуги, съответно в разходната част не е представена информация за тяхната себестойност. Следователно информацията за себестойността на продажбите се свързва единствено с продажбата на електрическа енергия. Съображенията за приемане на този подход при определяне на пределна стойност на цените на услугите са подробно изложени в административния акт и се свеждат до липсата на измерима и единна счетоводно-калкулационна схема за отделяне на разходите, свързани с извършването на съответния вид услуга. Довода за нищожност на обжалваното пред тричленния състав решение на ДКЕВР е обсъден от съда и изложените от него доводи в тази насока се споделят от настоящия състав. Обжалваното пред тричленния състав решение на ДКЕВР е постановено след отмяна по съдебен ред на предходно решение на ДКЕВР на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и при спазени указания на съда. Изискана е допълнително информация от електроразпределителните дружества, свързана с формиране на цените на допълнителните услуги, извършвани от тях, като факта, че процесното решение като краен резултат е идентично с отмененото предходно решение на ДКЕВР, не налага на извода, че не е изпълнено влязло в сила съдебно решение. Довода за липса на материална компетентност от ДКЕВР също е обсъден от първоинстанционния съд. Правилно съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 76, ал. 1 във връзка с ал. 4, т. 9 от ЗЕ, съгласно която комисията контролира съответствието на извършваните лицензионни дейности с условията на издадените лицензии, които са изчерпателно изброени в т. 1 до 8 на ал. 4, а в т. 9 е посочено, че този контрол обхваща и други условия, посочени в лицензията. В т. 3.6.4. от издадената на касатора лицензия № Л-135-11/29.11.2006 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия изрично е посочено, че при определяне на неподлежащи на регулиране цени за предоставяне на услуги, свързани с лицензионната дейност, лицензиантът следва да съблюдава следните принципи: 1. цените да съответстват на икономически обоснованите разходи за тяхното извършване; 2. цените не могат да включват разходи, включени в цените на доставяната до краен потребител ел. енергия. При така разпоредените със законови норми правомощия на ДКЕВР, издаденото от нея решение е действително, постановено при наличие на материална компетентност на органа, при осъществяване на контрол върху цените на услугите, свързано е с лицензионната дейност на жалбоподателя, независимо че се касае за елемент от цени, неподлежащи на регулиране. В този смисъл оплакванията за нищожност на оспореното решение са неоснователни. В тази връзка е неоснователен довода на касатора, че с приемането на обжалваното пред първоинстанционния съд решение ДКЕВР е надхвърлила предоставените й със ЗЕ правомощия и по същество представлява регулиране на цените на процесните две допълнителни услуги, които не подлежат на регулиране и контрол от ДКЕВР. В изпълнение на правомощието по чл. 76 от ЗЕ регулаторния орган не е извършил ценово регулиране, а е посочено какъв следва да бъде диапазона на цените за извършване на услуги, свързани с лицензионната дейност, за да бъдат впоследствие приети разходите за извършването на услугите като икономически обосновани в производството по ценово регулиране. Действително цените на допълнителните услуги, свързани с лицензионната дейност не подлежат на ценово регулиране, така както се поддържа в касационната жалба. Видно от диспозитива и съобразителната част, включваща таблицата, посочените услуги е прието да бъдат безплатни като са взети предвид обстоятелствата, че са калкулирани приходи по услуги, които са част от утвърдените от комисията цени за присъединяване, включената печалба в цените на услугите е между 7 и 12 % за отделните дружества, като е изчислена като надценка върху разходите и т. н. Както правилно е приел първоинстанционният съд, контролът върху разходите за допълнителни услуги, свързани с лицензионната дейност препятства калкулиране на приходи по услуги, които са част от утвърдените от комисията цени за присъединяване и недопустимо включване на печалба от тези дейности при изчислена надценка върху разходите. На последно място е неоснователен довода свързан с придаване обратна сила на решението на ДКЕВР. Факта, че са определени пределни цени на допълнителните услуги, предоставяни от енергийните дружества, считано от 6.10.2008 г. не придава обратно действие на АА. Законосъобразността на АА се преценява според материалния закон, действал към момента на издаването му - арг. чл. 14 ЗНА. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, която конкретизира общото правило, че съществуването и съдържанието на правите последици от фактите се уреждат от закона действал по време на настъпването им, като няма пречка при извършена проверка да се установят нарушения, респективно да се дадат предписания с предходна дата, но въз основа на действащи материално правни норми. Първоинстанционният съд след като правилно и задълбочено е изследвал фактическата обстановка по делото, анализирал е събраните в хода на административното и впоследствие в съдебното производство доказателства правилно е приел, че са налице визираните основания за отмяна на оспорения административен акт. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените от него касационни основания не са налице. Напротив - изводът на съда по съществото на спора е основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства по делото. Решаващият състав е съобразил спецификата на спорния предмет в рамките на регулаторния процес и правилно е тълкувал и приложил относимите правни норми от материалните закони - в случая по Закона за енергетиката, релевантни за правилното определяне на максималните размери на разходите за допълнителните услуги свързани с лицензионната дейност. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред първата инстанция, които обосновано и правилно са обсъдени от първоинстанционния съд, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с касационните доводи Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице касационно отменителни основания. Постановеното решение, предмет на обжалването е съобразено с доказателствата по делото, приложимото право и практиката на ВАС по аналогични случаи, и основателно е отхвърлена жалбата срещу него. По изложените съображения решението като правилно, валидно и допустимо следва да се остави в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,