Решение № 2580 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9002/2017 г.

Решение № 2580 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9002/2017 г., II о., докладчик съдията Севдалина Червенкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК-СЗР, чрез проц. си представител юрисконсулт Ц. И. Х. и е против решение № 228/29.06.2017 г., постановено по адм. д. № 108/2017 г. по описа на Административен съд В. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата и отмяна на решението. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "И. К." АД, представлявано от Т. Ц. Й. против заповед № ДК-02-СЗР-2/26.01.2017 г. на началника на РДНСК-СЗР, с която, на осн. чл. 225, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "Хидротехническосъоръжение "З. насип", находящ се в ПИ № № 000142, 000145, 000147, 000259, 001093, 001094, 001107 в землището на с. Д., община М., с извършител "И. К." АД. Съдът е уважил жалбата и е отменил заповедта като незаконосъобразна. Решението е валидно и допустимо, но необосновано. За да постанови акта си решаващият съд не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, но оспорена СТЕ, като по този начин е стигнал до неверни правни изводи. Налице са касационните отменителни основания на съдебният акт по следните съображения. При анализа на събраните в хода на административното и съдебното производство гласни и писмени доказателства, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалният закон, поради което е отменил същата. Тези изводи на решаващия съд не се споделят от настоящия сътав на ВАС. С оспорената Заповед № ДК-02-СЗР-2/. 2017 г. на Началника на РДНСК-ЮЗР на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж - земен насип изграден в поземлени имоти в землището на с. Д. общ. М. - собственост на Държавно лесничейство - М., община М., Агенция "Пътна инфраструктура" и на ответника в настоящето производство. Не се спори по фактите, че описаният в заповедта насип е с дължина 350 метра, широчина около 5 метра и височина 1.50 - 2.00 метра, и се състои от насипани земни маси от речна баластра, пясъци и наноси, както и че е разположен в описаните поземлени имоти. С оглед посочените в оспорената заповед размери, спорен е въпросът представлява ли предметът на оспорената заповед строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР ЗУТ от вида на надземно хидротехническо и/или укрепително съоръжение, за което съгласно чл. 147, ал. 1, т. 8 от ЗУТ се изисква разрешение за строеж. Установено е, че насипа е изграден без издадено строително разрешение по смисъла на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, не е твърдяно наличието на такова, не е представено такова. Посоченият насип не попада в предвидените в хипотезата на чл. 151, т. 5 от ЗУТ изключения, в които законодателят е посочил, че не се изисква разрешение за строеж за насипи с височина до 1 метър и с площ до 30 квадратни метра. Обжалвания съдебен акт е обоснован изцяло с приетата СТЕ. Експертизата е непълна и вътрешно противоречива. Вещото лице твърди, че процесният "земен насип" е струпан на купчини и частично подравнен инертен материал (наноси - пясък и баластра) и не представлява строеж, а по-скоро отвал (депо) на материали (наноси) от мероприятие за почистване на речното корито. Твърди се и, че процесният "земен насип" по десния бряг на реката не е част от хидротехническите съоръжения на ВЕЦ "Калето" съобразно одобрената проектна документация и в същото време липсват каквито и да е констатации е ли налице или не функционална свързаност с обекта ВЕЦ "Калето" и какви функции изпълнява процесният "земен насип". Липсват каквито и да е факти, че процесният "земен насип" е в резултат на мероприятие за почистване на речното корито, каквото твърдение излага експертът в заключението си. Липсват и събрани доказателства и мотиви относно това, дали процесният "земен насип" може да бъде квалифициран като брегоукрепително съоръжение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 7 ЗУТ. Изложените мотиви, че предметът на заповедта не е строеж, а отвал (депо) на материали са необосновани и неподкрепени от събраните доказателства. С оглед тази фактическа установеност, се налага правният извод, че не са събрани достатъчните доказателства, постановено е необосновано решение, при нарушение на съдопроизводствените правила. Налице са отменителните основания на чл. 209, т. 3 АПК, решението като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото - върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да се назначи СТЕ, която да отговори на по-горе поставените въпроси, както и да се съберат достатъчно доказателства, вкл. гласни такива, касателно предмета на оспорения административен акт - строеж ли е или не. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, Второ отделение, в настоящия състав