Решение № 4667 от 4.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14281/2013 г.

Решение № 4667 от 4.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14281/2013 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби на министъра на вътрешните работи, Благой Иванов Видин от гр. Пловдив, Росица Георгиева Стойчева от гр. София, Наско Лалев Лалев от гр. София, Бойко Георгиев Камарски от гр. София, Любен Богданов Петров от гр. Пловдив, Силвия Генчева Джевова от гр. София и Димитър Николов Благоев от гр. Сандански срещу решение № 3690 от 30.05.13 г. по адм. д. № 5283/11 г. на Административен съд София-град (АССГ). С касационната жалба на министъра на вътрешните работи се иска отмяна на решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД). В жалбата се излагат съображения за неправилност на решението, в тази му част, като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 2 АПК. Иска се отмяна на решението и решаване на спора по същество. В касационните жалби на Благой Иванов Видин, Росица Георгиева Стойчева, Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова и Димитър Николов Благоев се иска отмяна на съдебния акт, в частта, с която е отменено решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД, в частта му по пункт 5, с която е установено, че по отношение на Благой Иванов Видин, Любен Богданов Петров, Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев по време на участието си в мисията на ООН в Косово UNMIK, в качеството си на държавни служители на МВР в процесния период са третирани съгласно нормите на националното право, въвеждащи диференцирано и по-неблагоприятно отношение към държавните служители от МВР в сравнение с държавните служители на други ведомства чрез лишаване на служителите на МВР от заплащане на възнаграждение и изплащането на осигурителни вноски за пенсия в намален размер по време на участието им в мисии, като са поставени в по-неблагоприятно положение, което представлява пряка дискриминация по признак "обществено положение" и нарушение на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 6 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) и по пункт 6 - с което на министъра на вътрешните работи е наложена принудителна административна мярка - задължително предписание по чл. 76, ал. 1 от ЗЗДискр. - да не допуска в бъдеще нарушения на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 6, чл. 14, ал. 1 и ал. 2, чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр. при подбора, командироването и заплащането на държавните служители от МВР, участващи в мисии на международни организации. Ответниците - КЗД, Христо Денчев Торлаков, Светослав Асенов Динов, не взимат становище по касационните жалби. Ответникът - Анатолий Клементов Георгиев счита, че решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД е законосъобразно. Ответниците - Димитър Петков Димитров и Калин Георгиев Николов, чрез своя процесуален представител, взимат становище за неоснователност на касационната жалба на министъра на вътрешните работи. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационните жалби на посочените в тях основания и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира от правна страна следното: Касационните жалби са ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от процесуално легитимирани страни, участници в първоинстанционното производство, имащи интерес от обжалване на постановения съдебен акт. По същество касационната жалба на министъра на вътрешните работи е неоснователна, а касационните жалба на Благой Иванов Видин, Росица Георгиева Стойчева, Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова и Димитър Николов Благоев са основателни. Първоинстанционният съд е сезиран с жалба на министъра на вътрешните работи против решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД. С посочения административен акт, по пункт 1 - е установено, че при командироването на служителите в мисията EULEX на ЕС в Косово, министърът на вътрешните работи е имал различен подход към Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин и Любен Богданов Петров и с поставянето на ограничителен критерий - "предишни участия в мисии" само по отношение на тяхното участие е осуетил достъпа им до упражняването на професионална дейност, регламентирана със ЗМВР, като различно третиране на основата на признак "лично положение", което представлява пряка дискриминация и нарушение на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр.; по пункт 2 - е установено, че министърът на вътрешните работи при командироването на служителите в мисията EULEX на ЕС в Косово е имал различен подход към Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев и с поставянето на ограничителен критерий за продължителността на командироването само по отношение на тях, както и с изискването при вече проведен конкурс за едногодишен престой в страната, с което не се е съобразил по отношение на други служители, ги е третирал различно и по този начин е ограничил възможността им за упражняване на определена професионална дейност, регламентирана със ЗМВР, като различно третиране на основата на признак "лично положение", което представлява пряка дискриминация и нарушение на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр.; по пункт 3 - е установено, че Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоевса са доказали, че са били различно третирани в сравнение с други служители на МВР при сходни други условия и поради диференцирано прилагане на съществуващите критерии за подбор, както и на такива, които не са регламентирани в отделен акт и са поставени от органа по назначаването в по-неблагоприятно положение на основата на признак "лично положение", като това е довело до ограничаване на правата им на достъп до професионална дейност и е станало пречка за командироването им в международна мисия в ЕС; по пункт 4 - е установено на основание чл. 47, т. 8 от ЗЗДискр., че системата от норми в националното законодателство, регламентираща участието на държавните служители от МВР в мисии на международни организации, която е установявала лишаването на служителите от заплащане на възнаграждение и изплащане на осигурителни вноски за пенсия в намален размер по време на участието им в мисии, не съответства на правилата за равно третиране, тъй като нарушавайки установения в чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДискр. принцип за равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд въвежда по-неблагоприятно третиране на държавните служители от МВР при участието им в мисии на международни организации, в сравнение с държавните служители от други министерства и ведомства, извършващи сходна дейност, което води до неравно третиране по признак "обществено положение"; по пункт 5 - е установено, че по отношение на Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев по време на участието си в мисията на ООН в Косово UNMIK, в качеството си на държавни служители на МВР в процесния период са третирани съгласно нормите на националното право, въвеждащи диференцирано и по-неблагоприятно отношение към държавните служители от МВР в сравнение с държавните служители на други ведомства чрез лишаване на служителите на МВР от заплащане на възнаграждение и изплащането на осигурителни вноски за пенсия в намален размер по време на участието им в мисии, като са поставени в по-неблагоприятно положение, което представлява пряка дискриминация по признак "обществено положение" и нарушение на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 6 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДискр.; и пункт 6 - на министъра на вътрешните работи е наложена принудителна административна мярка - задължително предписание по чл. 76, ал. 1 от ЗЗДискр. - да не допуска в бъдеще нарушения на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 6, чл. 14, ал. 1 и ал. 2, чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр. при подбора, командироването и заплащането на държавните служители от МВР, участващи в мисии на международни организации. С решение № 3690 от 30.05.13 г. по адм. д. № 5283/11 г. на АССГ е оставена без разглеждане жалбата на министъра на вътрешните работи против решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД, в частта му, по пункт 4 и производството по делото е прекратено в тази му част. Със съдебния акт е отменено решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД, в частта му по пункт 5 и Пункт 6, като жалбата на министъра на вътрешните работи против административния акт е отхвърлена в останалата й част. По касационната жалба на министъра на вътрешните работи. Анализът на правомощията на КЗД по чл. 47 от ЗЗДискр. и съпоставката на този законов текст с разпоредбите на чл. 65 и чл. 76, ал. 1 от с. з. налага извод, че в частта по пункт 4 (приложение на чл. 47, т. 8 ЗЗДискр.), решението на КЗД няма белезите на годен за обжалване административен акт. В тази част волеизявлението на КЗД има препоръчителен характер, с него не се създават права или задължения, нито се засягат права, свободи или законни интереси на адресата, като дали и доколко последният ще се съобрази с препоръката зависи само от неговата воля. Препоръките и предложенията по чл. 47, т. 8 и т. 11 ЗЗДискр. нямат правнообвързващ ефект и изпълнението им не е скрепено с държавна принуда (в този смисъл - Определение № 10739 от 17.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9648/2009 г.; Определение № 10858 от 23.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7914/2009 г., Определение № 10918 от 27.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11728/2010 г.; Определение № 13605 от 15.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3323/2010 г. и др.). Следователно, в частта досежно даденото на министъра на вътрешните работи предписание на основание чл. 47, т. 8 ЗЗДискр., жалбата е била недопустима, поради което правилно АССГ е прекратил съдебното производство в тази му част. Неоснователни са касационните доводи за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Тази разпоредба в случая не е нарушена, а твърденията на касатора в тази насока са неоснователни. Оспореното решение отговаря на изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК, като АССГ, съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, е проверил законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. При постановяване на обжалваното решение съдът, при спазване на цитираните съдопроизводствени правила, е изложил обстойно и задълбочено мотиви и съображения по всеки един пункт от решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД. Правилно АССГ е приел, че в частта по пункт 1, пункт 2 и пункт 3 от решението административният орган законосъобразно е установил различно третиране на основата на признак "лично положение", което представлява пряка дискриминация и нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр. В случая Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев са държавни служители в МВР, които по заповед на министъра на вътрешните работи са командировани като полицейски наблюдатели от квотата на Република България в мисията UNMIK на ООН в Косово. Безспорно е, че времето на участието им в мисии на международните организации е повече от две години за всеки един от тях, видно от приетите писмени доказателства към административната преписка. Безспорно е също така, че командирът на българския полицейски контингент в мисията на ООН в Косово е уведомен за постъпила покана за участие в EULEX, а с писмо рег. № 21421/15.11.2007 г. по описа на МВР и подписано от министъра на вътрешните работи до Министерството на външните работи са изпратени 46 форми за кандидатстване в мисията на ЕС в Косово, подадени от служителите на Министерството на вътрешните работи (МВР) от състава на полицейската мисия на ООН в Косово. В писмото се посочва, че със служителите на МВР от полицейския контингент на ООН в Косово е обсъден въпросът за преминаването им към полицейския контингент на бъдещата мисия на ЕС, в резултат на което са подадени съответните форми за участие, съгласно изискванията, приложени към запитване на Постоянното представителство на Република България към ЕС. С оглед предстоящoто трансформиране на мисията на ООН под егидата на Европейската общност и по искане на командването на EULEX на действащите полицейски наблюдатели е предложено чрез МВР на Република България участие в конкурсен подбор за заемане на длъжности в EULEX. Не са спори, че посочените по-горе лица са кандидатствали за подбора на EULEX по утвърдения от МВР ред. Впоследствие, след провеждане на подбора, по обратния ред чрез МВнР и МВР служителите са били уведомени за конкретните позиции, на които са утвърдени. Между страните е безспорно, че на 2 ноември 2008 г., на среща в Косово със съветника от МВР Елена Петкова е съобщено на преминалите подбора, че министерството потвърждава участието само на част от българските полицаи, намиращи се в мисията на ООН в Косово, а останалите нямало да бъдат допуснати, тъй като имали повече от една мисия. От Протокол № 5/17.09.2008 г. от заседание на комисията по подбор, подготовка и изпращане на полицейски наблюдатели в международни мисии, се установява, че е взето решение да бъде обезпечено изпращането на български полицейски наблюдатели одобрени от СРСС към комитета за политика и сигурност за участие в европейската мисия в Косово, като видно от приложения списък сред тези служители не фигурират Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев. С писмо рег. № МС-4883/12.09.2008 г. на дирекция "Международно сътрудничество" ръководството на МВР дава съгласие за удължаване разрешения период за работа на 11 служители, чийто мандат в мисията на ООН в Косово приключва до 27.11.2008 г. и до 18.12.2008 г., а от справка-списък към писмо рег. № 3485/25.03.2010 г. на САД "Човешки ресурси" - МВР, в който са посочени същите 11 служители, е видно, че те имат над 2 години служба и са останали след приключването на мисията UMNIK в EULEX. Правилно АССГ е приел, че е налице нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр. Реализацията на принципа за забрана на дискриминация в нормите на трудовото право се осъществява чрез въвеждането на норми, насочени към гарантиране на равенството и равните възможности. Изискванията, свързани със спецификата на работата във въоръжените сили и органите на реда се отчитат както от международното (чл. 8, т. 2 от Международния пакт за икономически, социални и културни права; Конвенция № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите), така и от общностното (Директира 2000/78 ЕО) и националното ни законодателство (чл. 180, чл. 190, чл. 191, ал. 1, т. 8 ЗМВР), без да се засягат задълженията на органа по назначаването за еднакво третиране на служителите с оглед недопускане до дискриминация. Съгласно чл. 191, ал. 1, т. 8 ЗМВР държавният служител може да бъде назначаван без конкурс на друга длъжност в рамките на притежаваната категория в случаи на участие в мисии извън територията на страната или при назначаване, при приключване на участието и при освобождаване на длъжност в институции или структури на Европейския съюз или в международни организации въз основа на договори, по които Република България е страна. Независимо от възможността за назначаване без конкурс в ММО, министърът на вътрешните работи е издал Инструкция за подбора, подготовката и преминаването на службата на служители от Министерството на вътрешните работи, изпращани като полицейски наблюдатели в мисии на международни организации, утвърдена със заповед рег. № МЗ-11 от 05.06.2007 г. на министъра (обявена за нищожна с Решение № 14946 от 8.12.2009 г. по адм. дело № 5837/2009 г. на ВАС, тричленен състав, второ отделение, оставено в сила с Решение № 8917 от 29.06.2010 г. по адм. д. № 4345/2010 г. на ВАС, 5-членен с-в). Несъмнено е обаче, задължението на работодателя както за предоставяне на равни възможности, така и за прилагане на еднакви критерии при оценка на дейността на служителите, в случаите свързани с тяхното израстване в длъжност или ранг - чл. 15 ЗЗДискр. Реализацията на правото за равни условия на достъп до професия или дейност (чл. 26 ЗЗДискр.), възможност за упражняването им и на развитието им в тях е несъмнено свързано с изискването за равно третиране по чл. 15 ЗЗДискр., дори когато става въпрос за достъп до друга дейност при същия работодател. От тук следва, при правилно установените факти от АССГ, че министърът на вътрешните работи при командироването на служителите в мисията EULEX на ЕС в Косово е имал различен подход към Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Христо Денчев Торлаков, Благой Иванов Видин и Любен Богданов Петров, тъй като с поставянето на ограничителен критерий, а именно "предишни участия в мисии" само по отношение на тяхното участие е осуетил достъпа им до упражняването на професионална дейност, регламентирана със ЗМВР, което е довело до различно третиране на основата на признак "лично положение" и поставянето им в по-неблагоприятно положение в сравнение с други служители, намиращи се в сходна ситуация - пряка дискриминация и нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр. Настоящата касационна инстанция възприема изводите на АССГ, че в нито един нормативен акт, определящ реда за участие в мисии на служителите от МВР, няма регламентирано ограничение за броя и за продължителността на мисиите в международните организации. В ЗМВР и ППЗМВР не е регламентирано ограничение за срока на службата в ММО (вкл. не съществува и нормативно определено изискване или въведен критерий "предишни участия в мисии"), а подобно ограничение не съществува и в Ръководните насоки за полицейски служители на ООН на задания по време на миротворчески операции, издадени от Департамента на мироопазващите операции при ООН - DPKO/PD 2006/00135 от 29 06.2007 г. От друга страна, с отказът за продължаване на командировката в мисия UMNIK на Силвия Генчева Джевова, Калин Георгиев Николов, Димитър Петков Димитров, Росица Георгиева Стойчева, Анатолий Клементов Георгиев, Светослав Асенов Динов и Димитър Николов Благоев, министърът на вътрешните работи е имал различен подход и с поставянето на ограничителен критерий за продължителността на командироването само по отношение на тези лица ги е третирал различно (отколкото останалите служители, които са били командировани в мисията) и по този начин е ограничил възможността им за упражняване на определена професионална дейност, регламентирана със ЗМВР. Различното третиране е на основата на признак "лично положение", което представлява пряка дискриминация и нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1 и чл. 26 от ЗЗДискр., както правилно е приел АССГ. С оглед изложеното касационната жалба на министъра на вътрешните работи е неоснователна. По касационните жалби на Благой Иванов Видин, Росица Георгиева Стойчева, Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова и Димитър Николов Благоев По отношение на пункт 5 и пункт 6 от решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД, решаващият съд е приел, че не е налице пряка дискриминация по признак "обществено положение" и нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с чл. 6 и чл. 14, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДискр., респ. незаконосъобразно е дадено задължително предписание на министъра на вътрешните работи за в бъдеще да не допуска нарушения на чл. 4, ал. 2, във вр. с чл. 6, чл. 14, ал. 1 и ал. 2, чл. 15 и чл . 26 от ЗЗДискр. За да постанови този правен резултат, АССГ е развил единственият довод, че от събраните пред административния орган доказателства не може да се установи по категоричен начин, че полаганият от служителите на МВР труд в сравнение с полагания от служителите на ДАНС и Министерство на отбраната е равностоен или еднакъв за да може да се приеме, че следва да бъде осигурено равно възнаграждение. Настоящият касационен състав приема, че в тази част решението е правилно като краен резултат - отмяна на решението на КЗД, но доколкото в конкретния случай, разследваните от КЗД действия спрямо министъра на вътрешните работи с оглед твърденията за упражнявано по-неблагоприятно отношение са формални, оспореното решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД в тази му част следва да бъде върнато като преписка на административния орган за ново произнасяне. Това е така, тъй като КЗД дължи всестранно, обективно и пълно изследване на относимите обстоятелства за установяване твърденията за наличието на по-неблагоприятно отношение към държавните служители от МВР в сравнение с държавните служители на други ведомства. В решението на КЗД липсва каквото и да било изясняване на статута на държавните служители в МВР при участието им в мисии на международните организации, различен ли е той от статута на служителите на ДАНС и Министерство на отбраната, които участват в такива мисии. По преписката не са изискани и представени доказателства за определянето на действителното естество на дейността тези служители, в това число характера на работата, степента на отговорност, нивото на риск, нивото на необходимата квалификация и условията на труд. За установяването дали е налице еднакъв или сравним труд са релевантни фактическото естество на работата, необходимите квалификации, условия на труд и др. Административният орган е следвало да извърши този съпоставителен анализ на фактите. Дискриминацията като относително понятие се установява при сравнението с друг, който е третиран или би бил третиран по-добре и който няма съответния защитен признак. За да е годно сравнението, той трябва да е в сравнима ситуация с потърпевшия. Такова изследване в конкретното производство пред КЗД не е извършено, поради което и липсват каквито и да са мотиви в тази насока. Посочената непълнота на доказателствата е съществена. По изложените съображения решение № 106/01.06.2011 г. по преписка № 84/2009 г. на КЗД следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката да се върне на КЗД за ново произнасяне при съобразяване с дадените от съда указания. С оглед изхода на делото претенциите за разноски в касационните жалби на Благой Иванов Видин, Росица Георгиева Стойчева, Наско Лалев Лалев, Бойко Георгиев Камарски, Любен Богданов Петров, Силвия Генчева Джевова и Димитър Николов Благоев са основателни. Министерството на вътрешните работи следва да бъде осъдено да заплати направените разноски за двете инстанции както следва - на Благой Иванов Видин сумата от 1005 лв., на Росица Георгиева Стойчева - сумата от 955 лв., на Наско Лалев Лалев - сумата от 925 лв., на Бойко Георгиев Камарски - сумата от 955 лв., на Любен Богданов Петров - 350 лв. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,