Решение № 12541 от 14.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4960/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на район Южен, Община Пловдив, подадена чрез процесуалния представител юрк. Абрашева, срещу Решение 118 от 19.01.2023 г., постановено по адм. дело 2226/2022 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отменена заповед 22Ю-РОА-335/02.08.2022 г. на кмета на район Южен, Община Пловдив и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд приема, че лицата, които са съставили констативния акт не притежават правомощия по контрол на строителството. Според касатора неправилно съдът също така е формирал и извод за търпимост на процесния строеж, като е приел, че същият е изграден преди 1987 г., въз основа на отразяванията в скица виза от 31.08.1984 г. Възразява се още, че не става ясно през коя година съдът приема, че е изграден процесния строеж. Излагат се доводи за законосъобразност на оспорената заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което се потвърди оспорената заповед, както и се присъдят разноски за две съдебни инстанции. Ответникът А. Пеев, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв. Иванов, оспорва касационната жалба и изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски по делото и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора в случай, че такова се претендира. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от А. Пеев, срещу заповед 22Ю-РОА-335/02.08.2022 г. на кмета на район Южен, Община Пловдив, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, на жалбоподателя, в качеството му на извършител и собственик, е наредено да премахне незаконен строеж Масивна постройка от тухлена зидария, стъпила на фундамент, с едноскатен покрив от термопанел, разположена в дъното на имот с идентификатор 56784.531.763 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Пловдив в близост до югоизточната му граница с имот с идентификатор 56784.531.772 и отстоящ западно от сграда с идентификатор 56784.531.763.6 на 4.70 м. В мотивите на заповедта е посочено, че приблизителните размери на строежа са 1.28 м. ширина, 1.50 м. дължина и 2.10 м. височина, като същият е шеста категория и е изграден без изискуемото разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Административният орган е приел, че процесният строеж е изграден след 2001г. и за същия не може да се приложи § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 1/14.07.2022 г., съставен от служители на район Южен към Община Пловдив. В хода на съдебното производство е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която описанието на процесната постройка в заповедта съответства на установеното на място, като не отговаря единствено даденото в акта остояние до сграда с идентификатор 56784.531.763.6, което е 0.98 м. Констатирано е от вещото лице, че процесната постройка не е отразена в кадастралната основа на никой от подробните устройствени планове /ПУП/, одобрявани през годините, като тя е отразена графично в скица с виза за проектиране от 31.08.1984 г. за Гараж с размери 3.50 м./5.50 м., за който е бил одобрен проект от 28.09.1984 г. и издадено разрешение за строеж 128/02.10.1984 г. и съставен протокол за строителна линия и определяне на ниво П-5б/08.10.1984 г., въз основа и на което вещото лице прави заключение, че процесната постройка е била изградена към 31.08.1984 г. /вероятно през 1971 г./ като външна тоалетна към пристроената жилищна сграда. Според вещото лице процесната постройка би могла да е разрешена при положение, че в жилищната сграда не е имало вътрешна тоалетна, т. е тя е била допустима по чл. 119, ал. 3 от ППЗТСУ /отм./, но за нея няма одобрен квартално-застроителна разработка и издадени строителни книжа. В заключението се посочва също така, че по разположение процесната постройка отговаря на изискванията на чл. 41, чл. 42 и чл. 46, ал. 2 от ЗУТ, но не съответства на изискването по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, както и че същата не притежава характеристиките на преместваем обект. По делото са събрани и гласни доказателства чрез разпита на свидетеля Б. Христев, който заявява, че процесната тоалетна е строена около 1965 г. 1967г., като в къщата не е имало никога тоалетна. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че макар и издадена от компетентен орган и в предвидената форма, същата е постановена при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие с материалния закон. Прието е от съда, че констативен акт 1/14.07.2022 г. е съставен и подписан от лица, които не притежават правомощия по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, както и че не се доказва по делото изграждането на процесната постройка да е след 31 март 2001 г., каквито доводи за изложени в оспорената заповед. Съдът приема, че от свидетелските показания и заключението на вещото лице се установява, че постройката е построена преди 1987 г., което от своя страна води до извод, че административният орган е допуснал нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК, като не са изяснени в цялост фактите и обстоятелствата от значение за случая. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, административният съд е приел, че процесната постройка, макар и изградена без строителни книжа, е търпим строеж на основание § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Според съда процесната постройка, представляваща външна тоалетна, е била допустима по реда на чл. 119, ал. 3 и ал. 6 от ППЗТСУ /отм. редакция ДВ, бр. 24/25.03.1975 г./, като този извод не се променя от обстоятелството, че съгласно чл. 46 от ЗУТ строежът се явява недопустим. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Законосъобразни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган кмета на район Южен, Община Пловдив, съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1, предл. второ от ЗУТ и предвид заповед 21-ОА-1410/10.06.2021 г. на кмета на Община Пловдив. Правилно съдът приема също така, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма. Неправилни обаче са изводите на съда за материална незаконосъобразност на оспорената заповед, както и за постановяването й при съществено нарушение на административно-производствените правила. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. Заповедта за премахване на незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община /чл. 225а, ал. 2, във вр. с чл. 223, ал. 2 от ЗУТ/. В тази връзка неправилно административният съд приема, че при съставянето на констативен акт 1 от 14.07.2022 г., въз основа на който е издадена оспорената заповед, е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като същият е подписан от Н. Павлова и М. Иванова, лица не притежващи изискуемите правомощия. По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на констативния акт от лица, притежаващи компетентност в съответствие с изискването на чл. 223, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, доколкото същият е подписан от С. Недялков - главен специалист "Районен строителен контрол" в звено Устройство на територията към район Южен, Община Пловдив лице, което притежава правомощия за контрол по строителството, съгласно и длъжностната му характеристика т. 5. 1, предвиждаща задължения по установяване на незаконно строителство, от М. Иванова - главен специалнист Кадастър, регулация и вертикална планировка в звено Устройство на територията, на която изрично с длъжностната й характеристика и е вменено пряко задължение извършване на огледи при комисии за незаконно строителство /т. 5.12/, както и от Н. Павлова старши експерт Промишлено и гражданско строителство, също част от звено Устройство на територията в Дирекция Устройство на територията, управление на собствеността, екология, здравеопазване, социални дейности, образование и култура, която по длъжностна характеристика може да изпълнява и допълнително възложени задачи /т. 5.15/. Следва да се има предвид също така, че се явява неотносима към настоящия случай цитираната в писмения отговор на ответника по касационната жалба съдебна практика, доколкото в разглежданите случаи се е стигнало до изземване на служебни задължения на общинските служители за контрол по строителството от страна на главния архитект на общината, какъвто настоящият случай не е. Настоящата съдебна инстанция намира, че от приетите по делото писмени доказателства, включително и от съдебно-техническата експертиза, безспорно се установява също така, че предпоставките за премахване на процесната пристройка са изпълнени. Предмет на заповедта за премахване е Масивна постройка, изградена от тухлена зидария, стъпила на фундамент и с едноскатен покрив от термопанел, разположена в дъното на имот с идентификатор 56784.531.763 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Пловдив, които обстоятелства се потвърждават и от приета по делото съдебно-техническа експертиза. По делото се установява също така, че процесната пристройка представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е от VI категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, за чието изграждане е необходимо издаване на разрешение за строеж в съответствие с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, във вр. с чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. В случая строителни книжа не са издадени, като по това обстоятелство страните не спорят, поради което съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Настоящата съдебна инстанция намира също така, че от събраните по делото писмени доказателства безспорно се установява, че процесната постройка не е търпим строеж, обратно на приетото от първоинстанционния съд. В конкретния случай, с оглед на установения по делото период на изграждане на постройка преди 1984 г., то приложима се явява нормата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба незаконни строежи, извършени до 7 април 1987 г., се считат за търпими и не подлежат на премахване, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормите, действали към момента на извършването им или по сега действащия ЗУТ. При наличието на тези кумулативни предпоставки строежът е търпим и съответно неподлежащ на премахване. В конкретния случай за процесния строеж са били приложими правилата на ЗТСУ /отм./ и ППЗТСУ /отм./. Както по времето на ЗТСУ /отм./, така и съгласно сега действащата нормативна уредба, външната тоалетна, каквото е предназначението на процесния строеж, за което и страните не спорят, е елемент от жилището и следва да бъде разположена в него, като в в този случай приложима се явява нормата на чл. 119, ал. 6 от ППЗТСУ /отм., в редакциите преди изм. ДВ, бр. 48 от 1985 г./, съгласно която санитарният възел може да бъде разположен извън жилищната сграда само временно и то тогава, когато липсва водоснабдяване на населеното място или на съответната му част. В този смисъл по делото липсват данни в периода от 1971 г. до 1984 г. населеното място, в което попада имотът гр. Пловдив, да не е било водоснабдено. Следва да се има предвид, доколкото по делото се твърди изграждане на процесния строеж още към 1967г., че в същия смисъл са и изискванията на действалите в този период разпоредби на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от Строителни правила и норми за изграждане на населените места /обн. ДВ, бр. 75/1959 г., отм. ДВ, бр. 69/1977 г./, предвиждащи възможност при липса на водоснабдяване на населеното място или на съответната част временно клозетът да бъде извън сградата, при определени отстояния зад жилищната сграда в парцела, от жилищни сгради в съседните парцели и от регулационните линии към съседите. Дори и обаче да се приеме за приложима нормата на чл. 119, ал. 3 от ППЗТСУ /отм./, на която се е позовал административният съд, то в тези случаи законът е изисквал тази постройка за бъде изградена въз основа на кварталнозастроителна разработка, каквато безспорно се установява, че в процесния случай липсва. Следователно, процесният строеж не е бил допустим по правилата и нормите, действали към момента на извършването му. По делото безспорно се установява, че процесният строеж се явявява недопустим и по сега действащия ЗУТ, както и правилно приема първоинстанционният съд, доколкото тоалетната извън жилищната сграда представлява временен строеж съгласно чл. 46, във вр. с чл. 50, т. 1, б. "г" от ЗУТ, като изграждането й е допустимо само при условията на Глава трета, раздел VIII Временни строежи, какъвто настоящият не е, както и в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно застрояване, какъвто имотът, в който е изграден строежа не е, тъй като по делото се установява, че той е с отреждане за средно жилищно застрояване, съгласно действащия ПУП. Поради това решаващият извод на административния орган, че процесният строеж е извършен без необходимите строителни книжа и същият се явява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, както и не е търпим, е правилен и съответен на приложимите материално-правни норми. За пълнота на изложеното следва да се има предвид, че се явява неоснователно възражението на ответника по касационната жалба, че при премахване на процесната постройка ще се засегне външната дворна чешма. Преди всичко евентуалното засягане на съществуващата чешма ще е резултат от действията по изпълнение на процесната заповед. По отношение на тези последици длъжникът, както и трети лица, имат право на защита в изпълнителното производство, което е последващо на производството по издаване на процесния административен акт. Ето защо тези последици са неотносими към законосъобразността на оспорената заповед. Предвид гореизложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отхвърли жалбата на А. Пеев срещу заповед 22Ю-РОА-335/02.08.2022 г. на кмета на район Южен, Община Пловдив, като неоснователна. При основателността на касационната жалба в полза на Община Пловдив следва да бъдат присъдени заявените в срок разноски да две съдебни инстанции юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 200 лева, определено на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2,предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,