Решение № 4264 от 17.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2950/2015 г.

Решение № 4264 от 17.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2950/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Стаин - Ерик Велан, в качеството му на законен представител на "Теленор България" ЕАД (предишно наименование "Космо България Мобайл"), гр. София, подадена чрез пълномощника му, срещу решение № 104 от 4.02.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-16 от 12.01.2015 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея процесуалният представител на дружеството моли съда, да отмени решението на КЗК, да отмени и решението на възложителя, като му върне преписката със задължителни указания за спазване на изискванията на закона. КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответната страна - изпълнителният директор на ДП "Български спортен тотализатор" е изпратил писмено становище, в което твърди, че касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно. По изложените съображения в нея моли съда, да остави в сила решението. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че оспорваният технически показател "К1" - оценяващ броя на въведените в експлоатация 2G базови станции към 31.12.2013 г. е част от оценката по показателя "Крайна оценка за мобилните електронни услуги" и отразява броя на въведените в експлоатация базови станции към тази дата на съответния участник. Включването на въпросния технически показател - брой на базови станции по стандарт GSM, е пряко свързано с предмета на обществената поръчка и доколкото броят на базовите станции има отношение към съответното покритие на територията, то икономически изгодно за възложителя е да избере този критерий-брой станции. Критерият има пряко отношение към възможността за комуникационно осигуряване на състава на ДП "Български спортен тотализатор". Според прокурора КЗК е извела правилни правни изводи, че включването на техническия показател "К1" в методиката за оценка на офертите не е дискриминационно условие, нито противоречащо на ЗОП, нито даващо предимство на евентуални участници в процедурата. Относно възражението за периода до който трябва да се вземат предвид включените базови станции, прокурорът счита, че КЗК правилно е преценила, че изискването е недискриминационно, защото той е един и същ за всички потенциални участници, при равни условия за брой базови станции към една и съща дата. Предлага обжалваното решение да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. "Теленор България" ЕАД е обжалвало решение № 0203-65 от 28.11.2014 г. на изпълнителния директор на ДП "Български спортен тотализатор", действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП. С това решение е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществени мобилни мрежи"- осигуряване на възможност за провеждане на разговори и ползване на услуги в мобилната мрежа на избрания изпълнител, провеждане на разговори с абонати на други оператори (на мобилни и фиксирани мрежи), провеждане на разговори в корпоративна група, изпращане/получаване на кратки текстови съобщения (SMS), изпращане/получаване на съобщения с мултимедийно съдържание (MMS); използване на мобилен интернет, провеждане на международни разговори с мобилни и фиксирани мрежи (по международни зони), провеждане разговори в роуминг, изпращане на кратки текстови съобщения (SMS) в роуминг, използване на мобилен интернет в роуминг. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта. В жалбата са били наведени доводи за допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП от страна на възложителя, поради въведен критерий в методиката за оценка на техническото предложение и по-специално критерият К1 - "брой базови станции", с който се оценява броя на въведените в експлоатация 2G (GSM) базови станции (сайтове) към 31.12.2013 г., съобразно изискванията на издаденото от КРС разрешение за ползване на индивидуално определен ресурс - радиочестотен спектър в обхват 900 МНz и 1800 МНz, за осъществяване на обществени електронни съобщения, чрез мобилна наземна мрежа и които базови станции се предвижда от участника да бъдат използвани при изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка - посочени в техническото му предложение. Според жалбоподателя това изискване е дискриминационно, а критерият е необективен. Така наведеният довод КЗК е възприела за неоснователен. Оценяваният технически критерий К1 е част от оценката по показателя "Крайна оценка за мобилните електронни съобщителни услуги" и отразява броя на въведените в експлоатация 2G (GSM) базови станции към 31.12.2013 г. Максималният му брой точки е 20, като е посочена и математическата формула, по която се изчислява. Чрез този показател се установява броят въведени базови станции в страна и съответното покритие на територията й с тях. Колкото е по. голям броят на въведените в експлоатация базови станции, толкова е по-добро обслужването на абонатите, защото броят им е по-малък. Освен това данните за състоянието и развитието на мрежата са публично достояние на сайта на КРС и могат да бъдат проверени. Включването на този технически показател е пряко свързан с предмета на обществената поръчка и доколкото той реферира към съответното покритие, то икономически изгодно е за възложителя да избира според критерий брой станции, предвид важността за комуникационно осигуряване на състава на възложителя. Жалбоподателят е обжалвал и датата към която се вземат предвид броя на базовите станции - 31.12.2013 г., като по този начин не се отчитали въведените в експлоатация базови станции и след тази дата. Възражението също е възприето за неоснователно, тъй като посочената дата е една и съща за всички потенциални участници, а освен това няма друг информационен документ, от който да се направи проверка, освен доклада на КРС. Следващото възражение е било относно въведеното в документация за участие изискване към членовете на оценителната комисия-помощен орган на възложителя, а именно поставянето на една обща оценка. И то е не е възприето за основателно. Според глава 6 на документацията, комисията ще поставя една обща оценка по всеки един показател, а ако членовете й не могат да постигнат съгласие за оценката, то всеки чл. ще поставя оценка, като ще се взима средната аритметична стойност от така поставените оценки. Като краен извод КЗК е приела, че жалбата е неоснователна, тъй като в документацията за участие не са поставени ограничителни, дискриминационни или неравнопоставени изисквания към участниците, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са развити същите оплаквания, както в жалбата пред КЗК, но под формата на касационни нарушения. "Теленор България" ЕАД акцентира върху това, че възложителят при определяне на оценката на офертите не получава най-доброто съотношение между качество/цена, защото не държи сметка за 3G (UMTS) базови станции на трите мобилни оператора, които били много с много по-добри технически показатели и с много по-високо качество. Възражението е неоснователно, защото определянето на критерият за оценка на офертите е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, а то е гарантирано от разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 9 и 10 и чл. 28, ал. 2 ЗОП. Комплексната оценка представлява сбор от два технически показатели и четири ценови показатели, за всеки от които е предвидена математическа формула. По този начин възложителят може да получи най-доброто съотношение между качество/ цена. В касационната жалба се възразява и срещу датата 31.12.2013 г. до която потенциалните участници следва да декларират броя 2G базови станции, като счита, че срокът трябва да е до датата на подаване на офертите за участие в процедурата. Твърдението е неоснователно, тъй като датата е една и съща за всички участници, а освен това данните могат да бъдат проверени въз основа на доклада на КРС, който е публичен. Направеното позоваване на предходни решения на КЗК по сходни казуси е неоснователно, тъй като и двете посочени решения на КЗК са от 2007 г., когато покритието на мрежите на територията на страната и обслужваното население е по-различно от това към 2013 г., което се установява и от доклада на КРС към 31.07.2007 г. По изложените съображения решението на КЗК не е необосновано и неправилно, поради което то следва да бъде потвърдено. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение