Решение № 17190 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4787/2019 г.

Решение № 17190 от 16.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4787/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция " Общински строителен контрол" при Столична община чрез процесуалния му представител срещу решение № 1665/13.03.2019 г. по адм. д. № 12737/2108 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба-"СТРОЙ 2016" ЕООД и М. Амушева чрез своя пълномощник намират касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от -"СТРОЙ 2016" ЕООД и М. Амушева срещу заповед № РА-30-339/08.10.2018 г. на касатора, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ им е наредено да премахнат незаконен строеж, представляващ подпорна стена с височина 3, 20- 3, 90 м и дължина 30 м, находящ се в поземлени имоти с идентификатори № 68134.1111.357 и 68134.1111.504 в кв. 86, м. Смърдана, по плана на гр. София. С обжалваното решение съдът е прогласил обжалваната заповед за нищожна. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Строежът е ситуиран в ПИ № 68134.1111.357, собственост на жалбоподателя М. Амушева. Поземлен имот 68134.1111.504 е публична държавна собственост, отреден за коритото на р. Стубела/Смърдана. На място е установена денивелация между имотите на физическите лица, като изградената подпорна стена има брегоукрепителна функция. Това е направено с цел укрепване брега на реката, за да не се измести коритото й, така че да подкопае терена на ПИ № 68134.1111.357, като свличащата се земна маса ще заприщи естественото течение на реката. Строежът не представлява подпорна стена, а брегоукрепително съоръжение по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "ж" от ЗУТ според предназначението на строежа. Процесният строеж е от първа категория и заповедта за премахването му следва да бъде издадена от лице, различно от директора на Дирекция " Общински строителен контрол" при Столична община. Като издадена от некомпетентен орган, заповедта е нищожна. Така постановеното решение е необсновано. В този аспект приетата от съда фактическа констатация, че се касае за строеж в хипотезата на брегоукрепване, не се подкрепя от доказателствата по делото. Съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "ж" от ЗУТ първа категория са съоръжения за геозащита и брегоукрепване по реките и морския бряг. В случая не се касае за съоръжение за геозащита, нито за съоръжение за брегоукрепване, а за подпорна стена за спиране на свлачището в имота на единия от жалбоподателите. Характеристики на строежа са, че се касае за подпорна стена, а не за брегоукрепващо съоръжение. Навлизането на строежа в коритото на реката не е определящо за отреждането му като такъв от първа категория. Подпорна стена с височина до 2 м съгласно чл. 147, ал. 1, т. 5 ЗУТ е строеж шеста категория. В случая също се касае за подпорна стена, но с по-голяма височина и строежът може да бъде определен също като шеста категория. Дори строежът да е пета категория, то издателят на заповедта е материално и териториално компетентен да издаде заповед със съдържание като оспорената, поради което обжалваната заповед е валиден административен акт като постановена от компетентен орган. Тъй като съдът се е произнесъл само по действителността на обжалвания административен акт, е не и по въпроса за неговата унищожаемост с оглед визираните основания за отмяна на същия като незаконосъобразен, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав. Това е така, тъй като за законосъобразността на акта липсва изобщо произнасяне с обсъждане на релевантните за спора факти и обстоятелства, а касационният съд може да се произнася с решение по съществото на спора при установени в мотивите на обжалваното решение факти и обстоятелства. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,