Решение № 8278 от 3.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2840/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Дирекция Комуникационни и информационни системи при Министерство на вътрешните работи, представлявана от директора Б., чрез юрк. Цветкова, срещу решение 7601/05.12.2023 година на Административен съд София-град по адм.д. 8011/2023 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 03.07.2023 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Съдът пренесъл текста на оспорения акт в мотивите на съдебното решение, без да изложи свои мотиви за неговата законосъобразност и да се произнесе по възраженията на бенефициера. В частта за първото нарушение твърди, че в чл.10 и чл.11 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), както и Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, изрично бил предвиден реда за признаване на пълна проектантска правоспособност на лицата с професионална квалификация инженер с придобита специалност от направленията, утвърдени в Класификатора на областите с висше образование и професионалните направления в областта на Технически науки. Нито на възложителя, нито на негов помощ орган била предоставена компетентност да признава проектантска правоспособност или да установява еквивалентност с изискванията за проектантска правоспособност и то в процедура по възлагане на обществена поръчка. Доколкото нямало хипотеза, в която оценителната комисия или възложителят да установи търсената еквивалентност, то била неприложима въобще възможността да се допусне такова доказване пред оценителната комисия. В тази насока прави възражение за липса на поставено ограничително изискване, за което да се определя финансова корекция. В частта за второто нарушение твърди, че избраният изпълнител е отговарял на поставените от възложителя изисквания, а съдът не е изследвал коя хипотеза на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата) била осъществена. Посочването на неправилно правно основание винаги обосновавало незаконосъобразност на оспорения административен акт. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 03.07.2023 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на УО на ОПОС чрез пълномощник Димитров оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема, че обжалваният пред него акт за определяне на финансова корекция е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно в частта за установените нередности.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Неправилно обаче АССГ е приложил материалния закон в частта досежно установените нередности, при следните съображения от правна страна:

С акта за определяне на финансова корекция са установени две нарушения както следва:

1.Нарушение на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез въвеждане на ограничителен критерий за подбор, представляващо нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор от 28.02.2023 година с изпълнител ДЗЗД Оповестителни системи БГ.

2.Нарушение на чл. 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП), осъществено чрез незаконосъобразно допускане на избрания за изпълнител участник, представляващо нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор от 28.02.2023 година с изпълнител ДЗЗД Оповестителни системи БГ.

В частта за първото нарушение, административният съд е приел законосъобразност на акта на посоченото основание.

Страните не спорят, че като критерий за подбор, към участниците в процедурата по ЗОП, е заложено изискване: минимум един проектант с пълна проектантска правоспособност (ППП) по части Технологична, Електроинсталации, Пожарна безопасност, План за безопасност и здраве. Съдът е приел за правилен изводът на РУО на ОПОС, че изискването за пълна проектантска правоспособност без възможност за еквивалент на същата, следва да се приеме за ограничително по отношение на участниците, които разполагат с екип от експерти чуждестранни лица, или самите участници са такива. Според съда, констатираното нарушение на чл. 59, ал.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) било осъществено чрез въвеждане на ограничителен критерий за подбор. То представлявало нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която при приложение на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата) законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор от 28.02.2023 година с изпълнител ДЗЗД Оповестителни системи БГ.

Касационната инстанция приема този извод за неправилен, при следните съображения от правна страна:

1. Използваният от РУО на ОПОС термин или еквивалент по отношение на поставеното изискване за пълната проектнатска правоспособност е неприложим.

Касае се за условия и ред за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранните експерти, като те се определят със закон, съгласно чл. 230, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и това е Законът за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Съгласно чл. 11 ЗКАИИП, за признаване на професионалната квалификация на чужденци и на граждани на държави-членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария съответният орган по признаване определя условията и реда за провеждане на стажа за приспособяване и на изпита за правоспособност и за тяхното оценяване. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, приета на основание чл. 11 ЗКАИИП, решение за признаване или за отказ за признаване на съответна проектантска правоспособност се взема от управителния съвет на съответната камара в срок 3 месеца от подаването на съответните документи, а за признаване на пълна проектантска правоспособност за "архитект", 3-месечният срок за приключване на процедурата може да се удължи с още 3 месеца.

Както правилно възразява касатора, в случая се касае за нарочно разписана процедура по признаване на проектантска правоспособност на чуждестранни лица, а не за изискване за представяне на еквивалентни документи при възложителя или негов помощ орган.

Но, в случая органът неправилно борави с понятието еквивалент като вменява на възложителя нарушение за изискване, което нормативно не може да бъде поставено.

Практиката на съдилищата за въведено изискване за признаване на пълна проектантска правоспособност, придобита в чужбина, към датата на подаване на ЕЕДОП, е неприложима, тъй като РУО на ОПОС в случая е констатирал друго нарушение, а именно липса на еквивалент досежно поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност. Такова нарушение не може да бъде вменено на възложителя, тъй като нормативните актове регламентиращи материята не поставят изискване за еквивалент на пълната проектантска правоспособност, а говорят за нарочна нормативна процедура по признаването й спрямо чуждестранните оператори, каквото нарушение не е вменено на възложителя по делото.

1. Според РУО и първоинстанционния съд, ограничението спрямо чуждестранните оператори при поставен критерий за подбор осъществява нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, който извод също не е верен. Изрично хипотезата на т.11 от соченото приложение на Наредбата е изписана като приложима само доколкото деянието не осъществява нередност по т.10 от същото приложение. В случая фактическите твърдения за ограничение на международните оператори на национален признак не попадат в квалификацията на т.11.

Като неправилно по отношение на това нарушение, решението на АССГ следва да бъде отменено в тази част.

В частта за второто нарушение:

Страните не спорят, че в утвърдената Техническа спецификация на стр. 39, т.4.3. Сертификати и разрешения, свързани с доставката възложителят е заложил изискване: В случай, че участникът не е производител на необходимото оборудване, представя оторизационно писмо от производителя или оправомощен от него представител, удостоверяващо права на представителство, монтаж на оборудване и инсталации, актуализации и преконфигурации на софтуера за мониторинг и управление.

Съдът е приел за правилен изводът на органа, че спечелилият участник е представил техническо предложение с оторизационно писмо, но то е в полза на ИТА Инженеринг ООД, член на консорциума, и оторизацията не покрива всички изисквания на възложителя (не е налице оторизация в пълнота съгласно поставеното изискване от възложителя). Според съда, констатираното нарушение на чл. 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) е осъществено чрез незаконосъобразно допускане на избрания за изпълнител участник. Същото представлява нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), за която правилно при приложение на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по Договор от 28.02.2023 година с изпълнител ДЗЗД Оповестителни системи БГ.

Изводът е неправилен, при следните съображения от правна страна:

Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката.

В действителност, в конкретната хипотеза изискването за представяне на оторизационно писмо е изискване към Техническото предложение на участника. Вярно е също така, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от Закона за обществените поръчки, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания за оторизация с определено съдържание, което безспорно е условие за изпълнение на предмета на поръчката.

Така поставеното изискване обаче нито има характеристиките на "критерий за подбор", нито има характеристиката на "техническа спецификация", за да се говори за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации по смисъла на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканото съдържание на оторизационното писмо няма характеристиките на критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал.1 от ЗОП.

Пар.2, т.54, б. "а" и б. б от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при строителство предвид предмета на поръчката.

В случая органът не твърди, че Техническото предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на предмета във връзка с неговото изпълнение, за да се направи извод (възприет от АС гр. София) за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация.

Поставеното изискване е за оторизация и то дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки, при несъобразяването му, не субсумира нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

Разширителното тълкуване на хипотезите на т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е недопустимо. Анализът на фактическия състав на нередностите по различните точки на Наредбата сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън "критериите за подбор" или "техническите спецификации", той ги е включил (Пример: т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности говори освен за критериите за подбор и техническите спецификации, и за основания за отстраняване (без да ги конкретизира), както и за критерии за възлагане и условия за изпълнение).

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за съставомерност на основанието в частта за второто твърдяно нарушение по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е неправилен.

Предвид гореизложеното, като неправилно обжалваното съдебно решение в тази част следва да бъде отменено.

Тъй като съображенията по-горе навеждат на извод за отмяна на оспорения съдебен акт в неговата цялост, обжалваното решение 7601/05.12.2023 година на Административен съд София-град по адм.д. 8011/2023 година следва да бъде отменено, а вместо него да се постанови друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно решение от 03.07.2023 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС) за определяне на финансова корекция.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 400 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции и по 1700 лева държавна такса за първа и касационна инстанция. Претенцията за възнаграждение в размер на 540 лева за юрисконуслт спрямо материалния интерес по спора е неоснователна. При приложение на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, при административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв. Според касационната инстанция фактическата и правна сложност на спора обосновава извод за справедливо възнаграждение за една инстанция за юрисконсулт на касатора в размер на 200 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд