Решение № 5341 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10087/2018 г.

Решение № 5341 от 10.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10087/2018 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на О. Б. срещу решение № 150/3.07.2016 г. по адм. дело № 378/2017 г. по описа на Административен съд – К., с което е отменена заповед № РД-01-05-244/31 октомври 2017 г. за прекратяване служебното правоотношение на В. Михалчева на длъжност "юрисконсулт" в Общинска администрация Б., поради съкращаване на длъжността и е осъдена О. Б. да й заплати разноски по делото, в размер на 147,00 лв. (сто четиридесет и седем лева) за вещо лице. В касационната жалба навежда доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът В. Михалчева, чрез пълномощника, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска оставяне на решението в сила. Претендира присъждане на разноски за настоящата касационна инстанция с оглед депозирания списък по чл. 80 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд – К. е образувано по жалба на В. Михалчева против заповед № РД -01-05-244/31.10.2017 г., издадена от кмета на О. Б. на осн. чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и чл. 44, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА, във връзка с чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, с която е прекратено служебното й правоотношение на държавен служител на длъжност "юрисконсулт" в общинска администрация Б., ранг V младши, считано от 01 ноември 2017 г. За да постанови решението първостепенният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, предвид чл. 106, ал. 1 от ЗДСл във връзка с чл. 44, ал. 1, т. 3 от ЗМСМА. Спазена е формата на акта по чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, регламентиращ реквизитите, а именно-правно основание за прекратяване на служебното правоотношение, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба. Съдът установил, че с решение № 31 по протокол № 3 от 29 декември 2015 г. на Общински съвет Б. на осн. чл. 15, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 21, ал. 1, т. 2 и чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА, чл. 4 от ЗА, чл. 5 и чл. 7 от ЗА и чл. 12, ал. 1 и ал. 7 от Наредбата за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията, е одобрена общата численост на персонала и структурата на същата общинска администрация – 32 броя служители (с една е намалена). Бройката за длъжността "юрисконсулт" е трансформирана в длъжност "финансов контрольор". Кметът е одобрил длъжностното разписание, на осн. чл. 11, ал. 1 от НПКДА, в сила от 20 януари 2016 г. за новата структура на администрацията и в поименното разписание на длъжностите длъжността "юрисконсулт" не съществува. На нейно място е създадена длъжността "финансов контрольор" като същата не е заета. Органът по назначаването е възложил част от функциите на "юрисконсулт" на външни лица – адвокати и на директора на специализираната администрация, който има юридическо образование и разглежда "текущата документация". Извел е извод, че при издаване на административния акт не са извършени нарушения на административнопроизводствените правила, издаден е при спазване нормите на чл. 35 и чл. 36 от АПК, но при неправилно приложение на материалния закон, защото функциите на длъжността "юрисконсулт" са запазени в пълен обем като една част от тях органът е "извадил и е възложил за изпълнение на служител в администрацията", а друга част е възложил на външни за администрацията лица. Решението е материално незаконосъобразно и необосновано. Съгласно чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл органът по назначаването може да прекрати служебно правоотношение в случай на съкращаване на длъжността. Предвид легалната дефиниция в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията (обн. - ДВ, бр. 49 от 2012 г., в сила от 1 юли. 2012 г.) "длъжност в администрацията" е нормативно определена позиция, която се заема по служебно или по трудово правоотношение, включително по правоотношение, възникнало на основание на Закона за Министерството на вътрешните работи, на Закона за отбраната и въоръжените сили на Р. Б., на Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража или на Закона за дипломатическата служба, въз основа на определени изисквания и критерии, свързана е с конкретен вид дейност на лицето, което я заема, и се изразява в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика. В тази връзка, за да се приеме, че длъжността е съкратена по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл, трябва да бъде установено, че тя вече не съществува в длъжностното разписание на съответната администрация и като наименование (нормативно определена позиция) и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. И двете изисквания следва да бъдат установени кумулативно. Съгласно чл. 7, ал. 9 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, длъжността ‚юрисконсулт" е свързана с осъществяването на процесуално представителство на съответния орган, както и с изразяването на становища или с разработването на предложения за решения на правни проблеми, свързани с дейността на съответната администрация, а с оглед. чл. 3, ал. 4, т. 3 от същия подзаконов нормативен акт същата се заема от държавен служител. Служебното правоотношение на В. Михалчева е прекратено при наличието на реално съкращаване на заеманата от нея длъжност. Със заповед № РД-01-07-109/22.06.2016 г. на кмета на общината е разрешен 410 календарни дни отпуск по бременност и раждане. С молба от 23.10.2017 г. е поискала прекъсване на платен отпуск за отглеждане на дете до 2-годишна възраст. Със заповед № РД-01-07-308/31.10.2017 г. на кмета на общината отпускът е прекъснат. На 31.10.2017 г. е прекратено и служебното правоотношение поради съкращаване на длъжността "юрисконсулт". Позицията "юрисконсулт" не фигурира в приетата от О. Б. структура и общата численост на общинската администрация, както и в утвърденото от кмета длъжностно разписание, в сила от 01 януари 2016 г. Изслушаната съдебна експертиза доказва, че през периода 01 януари 2016 г. – 01 ноември 2017 г. общината е използвала юридически услуги от юристи въз основа на 3 броя договори за правна защита и съдействие, за които е заплатена сумата от 1 150 лв. (хиляда сто и петдесет лева). Представени ни са и договори за ползвани адвокатски услуги на 24 ноември 2016 г., 24 април 2017 г. и 24 октомври 2017 г., с приложени разходни касови ордери към тях. Приложен е разходен ордер за изплащане на суми по договор за правна защита и съдействие в полза на служител в общинската администрация. С граждански договор № РД-01-09-146 от 29 декември 2017 г., кметът на О. Б. се е договорил с друго лице извършване на правни консултации като страните са се споразумели за ежемесечно заплащане на услугите в размер на 250, 00 лв. (двеста и петдесет лева). Правните изводи на съда са обосновани със заявлението на вещото лице направено в открито съдебно заседание на 23.04.2018 г., че директорът на специализираната администрация има "юридически компетенции". Първо, на съдебния експерт не е възлагана задача в този смисъл. Второ, експертно заключение се ползва за проверка на вече събрани доказателства, защото съдът няма специални знания за тяхната проверка и анализ. В случая не са приложени доказателства, които да са предмет на съдебна експертиза в този смисъл. По делото няма доказателства за възложени функции и задължения на "юрисконсулт" на директора на специализираната администрация. Приложена е длъжностната характеристика на новата длъжност "финансов контрольор", от която е видно, че целта на длъжността, областта на дейност, преките задължения и отговорности не свързани с с тези на юрисконсулт. Затова правният извод за липсата на реално съкращение поради запазване на длъжността "юрисконсулт" като система от функции, задължения и изисквания не е подкрепен от никакви доказателства по делото. Цитираната в съдебното решение практика е некоректно посочена, тъй като няма отношение към спора. Длъжността "юрисконсулт" не фигурира като нормативно определена позиция, нито са запазени нейните функции, задачи и изисквания чрез включването им във функциите и задачите на друга длъжност в общинската администрация. Безспорно е налице обективна потребност на общинската администрация от ползване на юридически услуги. В преценката на общинския съвет обаче е да прецени финансовата целесъобразност дали това да става с юрисконсулт в общинската администрация. Промяната в структурата и числеността на персонала е по предложение на кмета направено с докладна записка вх. № 5137/18.12.2015 г. - л. 31, от която е видно, че мотивите са свързани с намалена субсидия за функция "общи държавни служби", което налага по-ефективно и ефикасно разходване на публичните средства. Целесъобразността не е предмет на съдебен контрол. Като е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Касаторът иска присъждане на разноски по делото, но в пълномощното на л. 125 от адм. д. № 378/2017 г. няма данни за платено адвокатско възнаграждение. Внесената д. т. от 5. 00 лева за касационното производство не е искана от съда и не се дължи, предвид действащата разпоредба към 25.07.2018 г., когато е подадена касационната жалба и чл. 126 от ЗДСл. Поради това искането за нейното присъждане следва да се отхвърли като неоснователно, защото не е налице отговорност за разноски. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,