Решение № 5565 от 8.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Елпак ЛизингЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя П. Калайджиев, подадена чрез процесуалните представители адв. А. Тонев и адв. К. Гоцова, против решение 257 от 07.04.2022г., поставено по преписка КЗК-147/2022г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение D12567774/02.03.2022 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на два броя мобилни графично скопични рентгенови системи тип с-рамо за нуждите на Урологично и Неврохирургично отделение на "МБАЛ - Хасково" АД". С касационната жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Тонев и в писмена защита се релевират доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател КЗК е приела неправилно, че офертата на Елпак ЛизингЕООД не отговаря на изискванията на възложителя от техническата спецификация по отношение на параметър орбитална ротация, тъй като е представил декларация, в която производителят е посочил, че рентгеновата система PLX700B отговаря на изискването за орбитална ротация 130°. Касаторът счита, че при липса на яснота на изложеното в техническата оферта на участника, оценителната комисия е следвало да приложи разпоредбата на чл.104, ал.5 ЗОП, според която при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Намира, че макар последната разпоредба да е предоставена в преценката на съответния възложител, то при наличето на разминавания в офертата на участник, прилагането й става задължително, с оглед спазването на принципите за равнопоставеност и безпристрастност. На следващо място твърди, че от мотивите на комисията на възложителя в Протокол 1 не става ясно кой точно документ на участника Глобъл МедЕООД е разгледан и е взет предвид при избирането му за изпълнител на обществената поръчка. С оглед горните твърдения касаторът извежда извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли същото и решението на възложителя да бъдат отменени, а преписката да бъде върната със задължителни указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски.

Ответникът - изпълнителният директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Динева, която в открито съдебно заседание пледира за оставяне в сила на обжалваното решение и прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение.

Ответникът Глобъл МедЕООД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото изводите на КЗК са направени след подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и са тълкувани и приложени правилно относимите правни норми, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Според участващия по делото прокурор съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, в какъвто смисъл е и нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Намира, че касаторът правилно е отстранен от процедурата, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия, а именно апаратурата, предмет на доставка, да отговаря на редица параметри, един от които е орбитална ротация да е равна или по-голяма от 130 градуса, с оглед на което предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Елпак ЛизингЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение 257 от 07.04.2022г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-389/14.03.2022 г., подадена от Елпак ЛизингЕООД срещу решение D12567774/02.03.2022 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Хасково" АД за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на два броя мобилни графично скопични рентгенови системи тип с-рамо за нуждите на Урологично и Неврохирургично отделение на "МБАЛ - Хасково" АД". За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни норми и отклонения или несъответствия с обявената документация за участие, вкл. и задължителните изисквания към участниците в процедурата. С жалбата пред КЗК са инвокирани оплакванията (поддържани и в касационната жалба), че незаконосъобразно оспорващият е отстранен от участие в процедурата поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, предвид отсъствие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, както и че при неяснота на изложеното в техническото му предложение, оценителната комисия е могла да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, която предоставя правна възможност на възложителите на обществени поръчки и техните помощни органи да искат от участниците разяснения и допълнителни доказателства, както и да извършва проверки по заявените данни. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на относимите факти и обстоятелства и на възраженията в жалбата на отстраненото дружество и е преценила всички твърдения като неоснователни. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита на 26.11.2021 г. с уникален 00499-2021-0023 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията за участие, възложителят е въвел предварително изискване всички документи, свързани с предложението да бъдат на български език или в превод на български език, а ако в предложението са включени документи, референции или сертификати на чужд език, същите трябва да са придружени от официален превод на български език. Участниците следва да предложат мобилни графично-скопични рентгенови системи тип С-рамо със следните технически параметри/характеристики:

• Мобилни графично-скопични рентгенови системи тип "С-рамо" с електронно оптичен преобразувател с тролей за визуализация и обработка на образи и принтер за отпечатване на графични и скопични изображения;

• С възможност основните колела да ротират на 360 ° въртене, главно колело ± 90 ° въртене;

• Вертикално движение на С- дъгата в обхвата 380мм-420мм;

• Дълбочина на арката 700 мм;

• Орбитална ротация 130°;

• Ротация около хоризонталната ос на арката мин. +/180°;

• Хоризонтален обхват на движението на С-арката: 190мм - 210мм.

КЗК е констатирала, че в изискванията към предмета на поръчката е предвидено предлаганата апаратура да отговаря изцяло на изискванията, описани в "Техническата спецификация", като предложенията на участниците трябва да са придружени с пълна и изчерпателна техническа документация, както и да се представят подробни каталози с технически характеристики, съдържащи информация за всички параметри и функции, поставени като минимални изисквания в техническата спецификация на възложителя или други официални документи, от които да са видни основните технически характеристики и параметри на предлаганата апаратура.

Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК е приела, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, е обективирала работата си в няколко протокола. По отношение на спорното обстоятелство е установила, че видно от първия, помощният орган на възложителя е установил, че Елпак ЛизингЕООД е представило техническо предложение, в таблицата за съответствие на което за параметър под номер 5 "Орбитална ротация 130°", като дружеството е посочило "Орбитална ротация 130°" , а като доказателство е посочило стр. 1 от приложена декларация от Nanjing Perlove Medical, с която е декларирано, че рентгеновата система PLX700B отговаря на изискването за орбитална ротация 130°, докато в представения от участника продуктов каталог, на стр. 3 от него в долния десен ъгъл е посочено "Моторизирано орбитално плъзгане: 120°", което не съответства на декларираното с декларация от производителя. Посочено е, че според продуктовия каталог параметъра "орбитална ротация" е 120°, който от една страна не съответства на предложената стойност от Елпак ЛизингЕООД, а от друга страна не отговаря на задължителните изисквания на възложителя, заложени в обявената техническата спецификация. КЗК установила, че въз основа на тези констатации помощният орган е преценил, че офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя от Техническата спецификация по отношение на параметър "орбитална ротация" и на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Оттук органът по преразглеждането е формирал заключение за законосъборазност на обжалвания акт на възложителя.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. КЗК е извела правилен извод, че представеното от жалбоподателя техническо предложение е несъответстващо на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, т.е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, като е преценила точно, че няма как да бъде направено заключение за изготвено в съответствие с установените изисквания предложение, в частност, условие за орбитална ротация равна или по голяма от 130°.

По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващото сдружение настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилно заключението на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в декларираната от Елпак ЛизингЕООД в образеца на техническото му предложение стойност от 130° не се потвърждава от приложения каталог на продукта, в който е записано "Моторизирано орбитално плъзгане: 120° (+ 90° ~ - 30°).. Този извод следва от заложеното от възложителя в документацията изискване за "Пълна и изчерпателна техническа документация - подробен каталог с технически характеристики, съдържащи информация за всички параметри и функции, поставени като минимални изисквания в техническата спецификация на възложителя или други официални документи, от които да са видни основните технически характеристики и параметри на предлаганата апаратура". В настоящия случай касаторът е предложил продукт на Nanjing Perlove Medical Equipment Co., Ltd, а именно модел PLX7000B, към който е относим приложения каталог, който е със записана орбитална ротация от 120°, вместо изискуемите 130°, така, както сочи декларацията, което правилно е преценено за порок в техническото предложение, доколкото от приложения каталог е видно, че продуктът не отговаря на императивното изискване за орбитална ротация 130°. Правилно е съобразено, че приложената декларация за техническа спецификация не обяснява по никакъв начин разминаването, не отменя записаните в каталога данни по отношение на оспорения параметър, а единствено сочи, че същият отговаря на изискването по поръчката. Неоснователно е в тази връзка възражението на касатора, че не е била съобразена допълнително представената декларация от производителя Nanjing Perlove Medical, в която производителят гарантира, че изделието отговаря на всички изисквания и характеристики по техническата спецификация на възложителя, вкл. орбитална ротация от 130°. От една страна следва да бъде съобразено, че преводът на този документ е представен от жалбоподателя в деня на откритото заседание на КЗК, а съгласно разпоредбата на чл. 209, ал. 4 ЗОП, страните са длъжни да представят всичките си доказателства най късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. От друга страна е видно, че датата на цитираната допълнителна декларация /представена и в касационното производство/ е 07.03.2022г., докато процесното решение на възложителя, с което е обявено класирането и жалбоподателят е отстранен от участие е с дата 02.03.2022г., поради което е било обективно невъзможно втората декларация да бъде взета предвид от помощния орган на възложителя, а представянето й на етап обжалване пред КЗК и ВАС е неотносимо към атакувания акт на възложителя, тъй като неговата законосъобразност се преценява съм момента на постановяване решението на възложителя и няма как да се отрази и да опровергае преценката от оценителната комисия относно предложението на участника и съответствието му с изискванията на възложителя.

Неоснователно е и възражението на касатора, че оценителната комисия за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В тази връзка следва да бъде съобразен диспозитивният характер на нормата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, регламентираща, че по преценка на възложителя, само когато същият счете, че е необходимо, се изисква предоставянето разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Следователно в случая не е установено нарушение и противоречие с императивна правна норма, както правилно е счетено и в мотивите на обжалваното решение на КЗК. В одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че предложението следва да се изготви в съответствие с изискванията на възложителя, по образец, при съблюдаване на изискванията на Техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката, в която е предвидено изрично, че участник, който не представи Техническо предложение или представеното от него предложение не отговаря на изискванията на възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата. Императивната норма на чл. 101, ал. 5 ЗОП, изисква при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия.

Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Неоснователно е и твърдението на касатора, че изводите на КЗК са необосновани и неотговарящи на фактическата обстановка по отношение на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в касационната жалба, КЗК изрично е отразила установените несъответствия с изискванията, заложени в документацията, по техническата оферта на участника. Горният извод следва от целта на процедурата за избор на изпълнител - не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), според който с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Ето защо съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение.

Неоснователно е и възражението на касатора срещу класирания участник на първо място във възлагателната процедура - Глобъл МедЕООД, и по конкретно, че комисията на възложителя не е описала в протокола от работата си кой от представените от това дружество документи е разгледан и е взет предвид при определянето на дружеството за изпълнител. В конкретния случай, помощният орган на възложителя, в съдържанието на протокол 1, е описал представените документи в офертата на участниците, по идентичен начин за всеки от тях, като на база на информацията в тях е извел мотивирани изводи за съответствие или несъответствие с условията на процедурата, в частта изисквания на техническата спецификация. Правилно е съобразено, че в текста на протокол 1 се съдържат достатъчно съображения, обосноваващи съответствието на техническото предложение на класирания на първо място участник, детайлно е обяснено какви са параметрите на предложените от дружеството продукти, както и какви по същността си са приложенията към предложението му по образец. От съществено значение е обстоятелството, че обобщителният доклад изцяло се позовава на изводите в протоколи 1 и 2 от работата на комисията, като е спазен и редът за изготвяне на официалните свидетелстващи документи, като минимални изисквания, по смисъла на чл. 60 ППЗОП. Елпак ЛизингЕООД не е посочил конкретен порок в офертата на дружеството, определено за изпълнител, поради което вярно е преценено, че липсват нарушения по смисъла на чл. 57 ППЗОП.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалвания акт на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение.

На основание чл. 143, ал. 3 АПК своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника - възложител искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 600 лв., съобразно данните от договора за правна защита и съдействие. С оглед липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, за производството по настоящето дело касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в поискания размер.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,