Решение № 5164 от 12.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14168/2010 г.

Решение № 5164 от 12.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14168/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Костадинова касационна жалба срещу решение № 1842 от 21.09.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 1728/2010 г., с което е отменен РА № 080900772 от 4.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Добрич, потвърден с решение № 315/5.05.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е приел, че техническата експертиза, на която се е позовал органът по приходите, е изготвена след срока на ревизията и не следва да се взема предвид при определянето на данъчните задължения на ревизираното дружество. Твърди се, че на основание чл. 25, ал. 5, т. 1 и чл. 26, ал. 7 във вр. с чл. 130 от ЗДДС за извършената замяна на право на строеж срещу задължение за построяване на недвижим имот се дължи начисляване на ДДС от страна на дружеството. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "НЮНАМ" - ЕООД със седалище в гр. Добрич и адрес на управление: ул. "Христо Ботев" № 51А - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил РА № 080900772 от 4.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, офис Добрич, потвърден с решение № 315/5.05.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна при ЦУ на НАП, с който за данъчния период м. август 2009 г. на ревизираното дружество е начислен ДДС в размер на 32 400.95 лв. и лихва към 4.03.2010 г. - 1651.78 лв. От фактическа страна по делото е установено следното: С НА № № 42/25.04.08 г., 44/25.04.08 г. и 45/25.04.08 г. лицата Дарина Петкова Димитрова, Милко Росенов Милчев, Аляйдин Шефкет Рифат, Гина Коева Иванова, Георги Стоянов Георгиев, Геновева Миткова Ненкова и Валентин Митков Иванов продават на Юрий Росенов Хаджиев собствените си жилища, представляващи самостоятелни обекти, ведно с отстъпеното им право на строеж върху имотите, посочени със съответните идентификатори, находящи се в гр. Добрич, ж. к. "Русия - 4", като в замяна на продадените имоти и правото на строеж купувачът се задължава да построи и предостави на продавачите недвижими имоти (апартаменти с мазета и гаражи), подробно описани в нотариалните актове. На датата на издаването на разрешение за строеж на Юрий Росенов Хаджиев - № 868/3.09.08 г. за изграждането на жилищна и търговска сграда със ЗП 248 кв. м и РЗП 1178 кв. м в УПИ ХХIV - 91, 92, 93 в кв. 635 по плана на ж. к. "Русия - 3 и 4 ", ул. "Родопи" № 3, гр. Добрич, е сключен договор за възлагане на СМР между Юрий Хаджиев като възложител и "НЮНАМ" - ЕООД, представлявано от Юрий Хаджиев като изпълнител. В договора липсва посочена цена на строителните услуги. С договор за продажба от 29.07.08 г., сключен между община Добрич и Юрий Хаджиев, вписан в Службата по вписвания - гр. Добрич с вх. рег. № 11243/1.08.08 г., общината продава на купувача правото на собственост върху дворно място с площ 591 кв. м, находящо се на ул. "Родопи" № 3, актувано с АОС № 4088/18.07.08 г. С НА № 86/17.06.09 г. Юрий Росенов Хаджиев и Боряна Иванова Хаджиева прехвърлят на "НЮНАМ" - ЕООД правото на собственост върху описания в договора за продажба от 29.07.08 г. недвижим имот. Според мотивите на РА, във връзка с извършените СМР в замяна на учреденото право на строеж "НЮНАМ" - ЕООД е следвало да начисли ДДС по отношение на обектите, описани в НА с № № 42/25.04.08 г., 44/25.04.08 г. и 45/25.04.08 г., които е длъжно да изгради и предаде на продавачите - физически лица. С оглед оценката, дадена от техническа експертиза, изготвена на 3.02.2010 г., т. е. след срока на ревизията и издаването на РД, е определена пазарна цена на застроената площ на обектите, описани в НА с № 42/25.04.08 г., 44/25.04.08 г. и 45/25.04.08 г. на етап груб строеж, тъй като е установено, че сградата е построена до този етап именно през м. август 2009 г. На тази база е определен като дължим ДДС за обектите, изброени в трите НА от 2008 г., на основание чл. 25, ал. 5, т. 1, чл. 26, ал. 7 във вр. с чл. 130 от ЗДДС. За да отмени РА, съдът е приел, че съгласно НА с № № 42/25.04.08 г., 44/25.04.08 г. и 45/25.04.08 г. физическите лица са учредили право на строеж на Юрий Росенов Хаджиев и последният в качеството на приобретател е поел задължение да ги обезщети с посочените и описани в същите нотариални актове недвижими имоти. Правото на собственост върху земята е принадлежало на община Добрич и след придобиването му по силата на договора от 29.07.08 г. Юрий Росенов Хаджиев и Боряна Иванова Хаджиева го прехвърлят на "НЮНАМ" - ЕООД. Видно от НА № 86/17.06.09 г., те не прехвърлят на дружеството учреденото им право на строеж за изграждането на посочената в разрешението за строеж жилищна и търговска сграда и то не става носител на това право, нито поема задължение по отношение на физическите лица, продавачи - прехвърлители по НА с № № 42/25.04.08 г., 44/25.04.08 г. и 45/25.04.08 г. да ги обезщети срещу учредяване на правото на строеж с описаните в същите нотариални актове недвижими имоти (апартаменти, мазета и гаражи). Освен това, в мотивите на своето решение съдът е посочил, че доказателствата в ревизионното производство следва да бъдат събрани в рамките на срока за извършване на ревизията, определена със ЗВР. В случая техническата експертиза, която е определила пазарна оценка на имотите по нотариалните актове от 2008 г., е с дата 3.02.2010 г., възложена с акт за възлагане № 4/21.01.2010 г., т. е. след срока за извършване на ревизията, който е 14.01.2010 г. Така постановеното решение е правилно. Изводът на съда, че по отношение на ревизираното дружество не е налице бартер по смисъла на чл. 130 от ЗДДС е правилен. Правото на строеж не е учредено от физическите лица, които са били негови носители, в полза на "НЮНАМ" - ЕООД и дружеството не е поемало задължение срещи така учреденото му право на строеж да ги обезщети като построи и им предаде, описаните в нотариалните актове от 2008 г. недвижими имоти. Видно от трите нотариални акта, физическите продават на Юрий Росенов Хаджиев собствените си жилища и му учредяват право на строеж срещу което последният поема задължението за обезщетение чрез изграждането и предоставянето на описаните строителни обекти. За да се приеме, че на ревизираното дружество е прехвърлено правото на строеж и той е поел срещу това задължението да обезщети собствениците - прехвърлители по нотариалните актове от 2008 г., то това следваше изрично да е посочено в НА № 86/17.06.09 г. Правилен е и изводът на съда, че доказателствата в ревизионното производство следва да бъдат събрани в рамките на срока за извършване на ревизията, определен със ЗВР. С оглед на изложеното, решението на АС - Варна като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не заявява претенция за присъждане на разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,