Решение № 11059 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5942/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР), срещу Решение 2193 от 03.04.2024 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело 11991/2023 г., с което е отменено негово Решение РД-02-36-54 от 18.01.2023 г., с което на Министерството на образованието и науката, е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-3.002-0005-C02-S-5 от 10.06.2020 г. с изпълнител Запрянови-03 ООД за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2; чл. 107, т. 1; чл. 116, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б, т. 14 и т. 23 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г., в приложимата редакция преди изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г.) . Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че по отношение на нарушението неясен и незаконосъобразен критерий за възлагане, са неправилни изводите на първоинстанционния съд за липса на ограничения във връзка с поставеното изискване. Възложителят по никакъв начин не е указал как участниците трябва да удостоверят изпълнението на поставеното изискване. В резултат на допуснатата неяснота, самата комисия за оценка на офертите е била затруднена. Намира за неправилни и изводите на съда по отношение на второто нарушение, тъй като възложителят е поставил две различни изисквания за представянето на различни документи по отношение на един факт. След като възложителят е предвидил към документацията декларация за извършен оглед в Образец 2, не става ясно защо е предвидено и представянето на протокол за оглед, подписан от представител на заинтересованото лице и директора на училището. Счита за неправилен извода на съда, че участникът Обединение ЕЕМОН 2017 не е удостоверил, че отговаря на предварително заложените критерии за участие, поради което правилно същият е бил отстранен от по-нататъшно участие. Посоченият участник е декларирал, че притежава необходимите сертификати, посочил е техният номер, обхват и имената на сертифициращите организации. Никъде в документацията, респективно в указанията на образеца на ЕЕДОП не е поставено изискване участниците да декларират срок на валидност на сертификатите. По отношение на нарушението незаконосъобразно изменение на договора по Обособена позиция (ОП) 34 твърди, че първоинстанционният съд неправилно приема, че чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от процесния договор представляват клаузи, които са в достатъчна степен ясни, точни и недвусмислени що се касае до възможността за изменение на договора, когато са налице съответните обстоятелства, които са обективни от гледна точка на изпълнителя и на възложителя. Неправилни са изводите на съда, че сроковете за изпълнение на поръчката са обвързани със срок на проекта, респективно с административния договор. Възложителят не е мотивирал по никакъв начин при какви изменения на административния договор, следва да се изменят сроковете на договорите и защо удължаването на срока на административния договор влече непременно след себе си и необходимостта от удължаване на срока на договорите. Твърди, че това изменение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените за двете инстанции разноски по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника юрисконсултско възнаграждение в случай, че е над законоустановения минимум. Ответникът по касационната жалба Министерството на образованието и науката изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки. Иска присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и заплащане на държавна такса за първата инстанция. Ответникът се представлява от юрисконсулт Й. Йовчев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 21.06.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 и Министерството на образованието и науката (МОН), е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, процедура на директно предоставяне за проект Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура чрез подобряване на материално техническата база на 11 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите Пловдив, Смолян и Кърджали. На 06.06.2017 г., с Решение Р-01-56, министърът на образованието и науката обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строително монтажни работи (СМР) за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., по 46 обособени позиции. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://zop.mon.bg/navigator/cat_ezop22.aspx?yL6vsZzJPuC6ylQABsh8aVKYvA0OkWlc46ToXqP7079p+FQuuLyZt32n3x80FskXSCuIkOQDQLiOj1J/lPnYxWWmBDWr1ErcBg46Dh4ckcw=. Съгласно обявените условия на поръчката срокът за изпълнение на същата е до 31.03.2019 г. Договорите по обособените позиции започват да се изпълняват от датата на подписването им и приключват с въвеждането на обектите в експлоатация въз основа на разрешения за ползване на обектите, издадени от органите на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК)/ удостоверения за въвеждане в експлоатация на строежа (когато е приложимо). Във връзка със срока на поръчката е изрично упоменато, че предвид спецификата на обектите те са свободни за извършване на СМР в периодите на летните ваканции на учениците - от 01 юли до 15 септември. Дейностите, извършвани през останалото време от периода на изпълнение на договорите, не трябва да пречат на нормалното провеждане на учебния процес. В условията на обществената поръчка е предвидено, че същата се възлага по критерий оптимално съотношение качество/цена". Предвидено е и че професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, се използва като показател за оценка на офертите и не е критерий за подбор. Изхождайки от така поставените изисквания в документацията, участниците следва да предложат екип за изпълнение на поръчката, в своето техническо предложение. При изготвянето му същите следва да съобразят изискването, че Един експерт може да участва в офертата само на един участник", но няма ограничение пред участниците, кандидатстващи по две обособени позиции, да предвидят участие на един експерт в екипите и по двете обособени позиции. Като изрично условие е вписано, че преди да подаде оферта всеки участник в процедурата трябва да извърши оглед на всички обекти, включени в обхвата на обособената позиция/обособените позиции, за която/които кандидатства. Същото е мотивирано с довода, че за да бъде адекватна подадената оферта, участникът трябва да се е запознал на място с особеностите на обекта, естеството и мащаба на строително-монтажните работи, необходими за постигане на цялостен облик на образователната институция, чрез изпълнение на заложените в заданието цели и очаквани резултати от изпълнението на обществената поръчка. В условията на поръчката изрично е посочено, че извършването на огледа ще се удостоверява с протокол за оглед, подписан от представител на заинтересованото лице и директора на училището, във връзка с което представителите на заинтересованите лица, извършващи огледи на обектите, ако не са законни представители на заинтересованите лица следва да носят документ, отразяващ представителната им власт - пълномощно в обикновена писмена форма. На 10.06.2020 г. между МОН и "Запрянови - 03" ООД е сключен договор по ОП 34 с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по архитектура, строителство и геодезия Арх. Камен Петков", гр. Пловдив, на Професионална гимназия по туризъм Проф. Д-р Асен Златаров, гр. Пловдив и на Професионална гимназия по транспорт Гоце Делчев", гр. Пловдив", на стойност 2 310 588,00 лв. без данък върху добавената стойност. Срокът за изпълнение договора е до 31.08.2020 г. Със споразумение от 31.08.2020 г. и споразумение от 01.11.2020 г. срокът за изпълнение на поръчката е удължен първоначално до 21.12.2021 г., а в последствие до 01.03.2022 г. На 07.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява МОН, за установени нередности в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор със "Запрянови - 03" ООД по ОП 34 и предстоящо определяне на финансова корекция. В законоустановения срок МОН представя възражение. На 18.01.2023 г., с Решение РД-02-36-54, на основание чл. 73, ал. 1, чл. 69, ал.1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПРР определя на Министерството на образованието и науката финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-3.002-0005-C02-S-5 от 10.06.2020 г. с изпълнител Запрянови-03 ООД за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2; чл. 107, т. 1; чл. 116, ал.1, т. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б, т. 14 и т. 23 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, установяваща компетентността на органа, издал оспорвания административен акт. С Решение 4226 от 26.06.2023 г. по адм.д. 2111/2023 г. на АССГ, е отменено Решение РД-02-36-54 от 18.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР. С Решение 12339 от 12.12.2023 г. по адм.д. 8077/2023 г. на ВАС, е отменено Решение 4226 от 26.06.2023 г. по адм.д. 2111/2023 г. на АССГ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото, е постановено обжалваното в настоящото производство съдебно решение. Въз основа на така установените по делото факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът не съответства на материалния закон. По отношение на първото нарушение, първоинстанционният съд приема, че възложителят не е поставил никакви ограничения или условия, а е оставил изцяло в дискрецията на участниците преценката за участващите експерти, като видно от установените факти няма санкциониран за дублиране на експерт участник. Още повече, че ако участник е имал неясноти по това конкретно условие, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП. Подобно изискване е и разумно съобразено с предмета на поръчката. Същата касае проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии. Процедурата е разделена на 46 обособени позиции, като при разпределение на обектите по позиции един от основните критерии е търсене на географска близост. Не се установява този критерий да е затруднил работната комисия или да е довел до неправилно отстраняване на някой от участниците, както се твърди в решението на УО. Във връзка с второто нарушение, съдът не констатира противоречие на изискването на възложителя с разпоредбите на ЗОП и ППЗОП. Оставя неясно по какъв начин според УО на ОПРР следва да се удостовери фактът на извършването на оглед на обекта доколкото декларацията изхожда от участника с попълване на Образец 2. Следва да се има предвид, че процесната процедура е за възлагане на инженеринг и посещението на място е заложено с цел подаване на адекватна оферта за постигане на цялостен облик на модернизираната образователна инфраструктура, като не е направена разлика дали участникът е местно или чуждестранно лице, поради което не може да се приеме, че е ограничително, респ. дискриминационно. По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП -незаконосъобразно е отстранен участника от процедурата по обособена позиция 34 - ЕЕМОН 2017, първоинстанционният съд счита, че комисията е действала напълно законосъобразно, като в случая административният орган погрешно е интерпретирал поставеното изискване спрямо участника да представи информация относно срока на валидност на сертификатите. В случая не срокът, за който същите са били валидни е бил от значение, а че именно срокът ще установи тяхната валидност, което очевидно не е било ясно от предоставената информация и в тази връзка комисията редовно е упражнила своите правомощия на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП да изиска разяснения от участника. Още повече, че са дадени указания, че участникът може да представи алтернативи. Същият е проявил пълна процесуална пасивност, като не е обосновал невъзможност или неяснота относно дадените му указания. След като участникът не е удостоверил, че отговаря на предварително заложените критерии за участие, то правилно същият е бил отстранен от по-нататъшно участие. Във връзка с последното нарушение незаконосъобразно изменение на договора, съдът не възприема тезата на ръководителя на УО, че текстовете на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора не отговарят на изискванията на чл. 116, ал.1 ЗОП. В чл. 2, ал. 3 от договора е посочено, че при изменения в административния договор, нови правила или условия, произтичащи от нормативната уредба или по указания на УО на ОПРР, свързани с промяна на сроковете, това ще бъде основание за изменение в съответните договори. Според съда, формулировката дава достатъчна яснота относно възможността да се бъдат извършени промени в сроковете, както и хипотезите, в които това би могло да се осъществи. Видно е от документацията на обществената поръчка, че още от самото начало на процедурата сроковете за изпълнение на поръчката са били обвързани със срока на проекта, респективно с административния договор. Въз основа на изложеното, първоинстанционният съд обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, като постановен в противоречие с материалния закон и го отменя. Решението е правилно. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП неясен и незаконосъобразен критерий за възлагане: Твърдяната от органа неяснота се изразява в това, че възложителят не е указал как участниците трябва да удостоверят поставеното изискване в забележка Един експерт може да участва в офертата само на един участник към подпоказател Т2 Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране. На следващо място се твърди, че така поставеното изискване е ограничително, тъй като дава преимущество на икономическите оператори, които имат назначени по трудов договор, всички изискуеми от възложителя експерти, които притежават именно заложената професионална компетентност. Самостоятелно нарушение на общата забрана на чл. 2, ал. 2 ЗОП е налице в случаите, при които за конкретното изискване липсва специална законова разпоредба, какъвто не е процесният случай. Изискванията към критериите за възлагане се съдържат в чл. 70 ЗОП, като ако критериите за възлагане не дават реална свобода на избор и не гарантират реална конкуренция, е приложим чл. 70, ал. 5 ЗОП, ако е налице неяснота в начина на оценка, е приложим чл. 70, ал. 7 ЗОП. Както правилно приема и първоинстанционният съд, неяснотата относно удостоверяване на дадено изискване може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение по чл. 33 ЗОП. Не е налице и твърдяното от органа ограничително изискване. От една страна се касае за изискване към критерий за възлагане, а не към критерий за подбор, на следващо място от така поставеното изискване изобщо не следва автоматично изводът на органа за преимущество на определени икономически оператори, още повече, че органът не е анализирал предмета на обществената поръчка и не твърди несъответствие с него. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП незаконосъобразно изискване за извършване на оглед: На първо място следва да се отбележи, че констатациите изложени в акта, са противоречиви. Административният орган е приел от една страна, че възложителят е поставил изискване за извършване на оглед на обекта, но незаконосъобразно е изискал това обстоятелство да се удостоверява с нарочен документ, при положение че същият факт се декларира от участника с попълване на Образец 2. Същевременно органът е приел, че изискването за подаване на оферти само след посещение на обекта е ограничително и препятства участието, както на национални икономически оператори, така и на чуждестранни лица. Приел е също, че изискването за оглед представлява необоснована административна тежест за потенциалните участници, тъй като следва да се доказва чрез представяне и на декларация за посещение и оглед, съдържаща се в Образец 2 и на протокол за оглед. Изложил е, че възложителят е поставил различни изисквания за представянето на различни документи по отношение на един факт. От представените по делото доказателства се установява, че поставеното изискване се доказва само с представянето на декларация за посещение и оглед на всички обекти, включени в обособената позиция, за която се подава оферта. Противно на доводите на УО, никъде в документацията от страна на възложителя не е предвидено, като задължителен елемент от техническото предложение на участника, представянето на протокол за извършен оглед. По нарушението на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник в процедурата по ОП 34: Правилно първоинстанционният съд приема, че комисията е действала в съответствие с приложимия закон, като е отстранила от участие Обединение "ЕЕМОН 2017. В случая административният орган погрешно е интерпретирал поставеното изискване спрямо участника да представи информация относно срока на валидност на сертификатите. Именно срокът на сертификатите ще установи тяхната валидност, което очевидно не е било ясно от предоставената информация и в тази връзка комисията правилно е упражнила своите правомощия, на основание чл. 54, ал. 13 ППЗОП, да изиска разяснения от участника. Още повече, че са дадени указания, че участникът може да представи алтернативи. Същият е проявил пълна процесуална пасивност, като не е обосновал невъзможност или неяснота относно дадените му указания. След като участникът не е удостоверил, че отговаря на поставените критерии за подбор, то правилно същият е бил отстранен от по-нататъшно участие, като в тази насока са и изводите на първоинстанционния съд. По нарушението на чл. 116, ал.1, т. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП незаконосъобразно изменение на договора по ОП 34: Правилно е посочено от съда, че текстовете на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договорите с изпълнителите, съдържат достатъчно ясни, точни и недвусмислени клаузи за изменението им. Доколкото в посочените случаи измененията в сроковете за изпълнение произтичат от външни за съответната процедура и за разглежданите фактори изменения в административния договор, нови правила или условия, произтичащи от нормативната уредба или указания на УО на ОПРР, няма как самият възложител да предвиди кога те биха могли да настъпят и как конкретно биха повлияли, но дори и да се приеме, тезата на УО на ОПРР, че удължаването на срока е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, то същото не съставлява нередност по т. 23, б. "а" от Наредбата. С оглед на това правна квалификация на едно нарушение, която е определена по чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП е невъзможно да бъде осъществена, тъй като алинея 5 не е относима към алинея 1, т. 1, а само към т. 7. В хипотеза като настоящата, когато бенефициерът е сключил допълнително споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП органът може да установи, че тази хипотеза не е налице поради липса на правните предпоставки за осъществяване или поради недоказаност, или да установи, че осъщественото изменение фактически е съществено, без да са налице предпоставките на т. 1, поради което е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5 ЗОП. За да бъде едно изменение на договор за обществена поръчка съществено е необходимо да е осъществена поне една от хипотезите, регламентирани в алинея 5. В случая т. 3 и 4 са очевидно неприложими. Твърдяното от органа нарушение не попада и в хипотезата на т. 1 и 2, тъй като в случая, видно от доказателствата по делото и с оглед на гореизложеното, е налице яснота, точност и липса на двусмисленост в поставеното от бенефициера условие за удължаване на срока на изпълнение на договора при условията на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора. Всички потенциални участници са били в еднаква степен предварително информирани за възможността срокът на изпълнение на договора да бъде удължен при наличие на съответните обстоятелства, обективни от гледна точка на възложителя и изпълнителя. Първоинстанционният съд сочи, че възложителят в документацията е направил уточнение, че предвид спецификата на обектите, а именно училища, времето през което може да се извършват СМР е в периодите на летните ваканции на учениците от 01.07 до 15.09 на съответната година. В допълнение е посочено, че дейностите извършвани през останалото време от периода на изпълнение на договорите, не трябва да пречат на нормалното провеждане на учебния процес. В случая не се въвеждат никакви "условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите" (решение от 19 юни 2008 г. на Съда на Европейския съюз, С-454/06, EU:C:2008:351, т. 36), тъй като процесното изменение е предвидено от самото начало, като са определени и условията на допускането му при сключване на договора. Никакви ползи, за които другите участници да не са били предварително известени, процесното отлагане на срока на изпълнение на договора само по себе си като клауза от договора, не създава на изпълнителя. Правилно съдът, отхвърля изводите на органа, че по-голямата продължителност на срока за изпълнение е била в полза на изпълнителя, защото му е позволила да използва по-малък технически и човешки ресурс, както и че същият е поел или изпълнявал и други ангажименти/ при други възложители. В съответствие с горните доводи, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е извършил твърдяното от органа нарушение. Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. Бенефициерът не е осъществил приетите от органа нарушения, които са послужило като основание за дефиниране на нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за несъответствие на оспорения акт с материалния закон правилен, поради което решението му следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на МОН направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По исканията за разноски на първа инстанция се е произнесъл първоинстанционният съд. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд