Решение № 4206 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13505/2017 г.

Решение № 4206 от 2.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13505/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на началника на Гранично полицейско управление /ГПУ/ Г. при РДГП - К. срещу решение № 162/16.10.2017 г. на Административен съд К. по адм. д. № 242/2017 г., с което е изменена заповед № 4485 ОЧ - 14/21.07.2017 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ "забрана за влизане в Р. Б." за срок от 5 години, считано от 21.07.2017 г. до 20.07.2022 г., на началника на ГПУ Гюшево при РДГП - К., като е намален срока на принудителната мярка от 5 години на 3 години, считано от 21.07.2017 г. до 20.07.2020 г. Излага съображения за неправилност на съдебния акт поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Р. К.. Претендира разноски за първата съдебна инстанция. Ответната страна, Р. К., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Приема за неправилен извода на първоинстанционния съд, че с наложената принудителна административна мярка се засягат правата и законните интереси на вписаното търговско дружество "Баки КОМ" ООД, с. Б. със собственик Р. К. Сочи, че съдът не е взел предвид обстоятелството, че така регистрираното търговско дружество може да продължи да упражнява дейността си чрез другия собственик, който да влиза и пребивава в Р. Б. При определяне на размера /срока/ на наложената ПАМ, органът бил отчел високата степен на обществена опасност на деянието, извършено при явно незачитане на законите в страната и установения правов ред. Върховният административен съд като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна при следните съображения от правна страна: Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд К. е заповед № 4485 ОЧ - 14/21.07.2017 г. на началника на ГПУ Г. при РДГП - К., с която на основание чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. /ЗЧРБ/ на Р. К., гражданин на Р. С. е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в Р. Б." за срок от 5 години. Първоинстанционният съд е приел, че органът правилно и законосъобразно е издал оспорения акт, но срокът на ПАМ е завишен в разрез с принципите за законност по чл. 4, ал. 3 от АПК и съразмерност по чл. 6 от АПК. Поради липса на анализ на всички относими обстоятелства, касаещи жалбоподателя, което води до липса на обоснованост между доказателствения материал и мотивите на органа, за прилагане на ПАМ в най-големия срок, съдът е постановил съдебен акт, с който изменя срока на процесната ПАМ от пет на три години. Решението е неправилно. По делото безспорно е установено, че на Р. К. е наложено наказание "лишаване от свобода" за срок от 11 месеца, което при условията на чл. 66, ал. 1 от НК е отложено за изпитателен срок от 3 години. Като е взел предвид осъждането му за умишлено престъпление по чл. 280, ал. 2 от НК, административният орган е наложил ПАМ по чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, а именно "забрана за влизане в Р. Б." за срок от 5 години, считано от 21.07.2017 г. до 20.07.2022 г., издавайки заповед № 4485ОЧ-14/21.07.2017 г. Първоинстанционният съд след извършена служебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на основанията по чл. 146 от АПК и оплакванията в жалбата, както и по реда на чл. 168 от АПК обосновано е приел, че административният орган правилно и законосъобразно е издал оспорения акт, налагайки ПАМ на сръбския гражданин. Съдът обаче е счел, че срокът на принудителната мярка е завишен, като е изложил доводи, че при упражняване на правомощията си органът е следвало да съблюдава принципа за законност по чл. 4, ал. 3 от АПК и принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК. Приел е, че в случая административният орган не е взел предвид смекчаващите вината обстоятелства, а на базата единствено на отегчаващите такива е направил своите изводи и е определил срока на ПАМ. Липсвал анализ на всички относими обстоятелства, касаещи жалбоподателя, поради което липсвала обоснованост между доказателствения материал и мотивите на органа за прилагане на мярката в най-големия срок, а оттук заповедта се явявала издадена в нарушение на принципа на чл. 6 от АПК. С оглед изложеното, съдът е изменил оспорения административен акт, като е намалил срока на принудителната мярка от 5 години на 3 години, считано от 21.07.2017 г. до 20.07.2020 г. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че органът по отношение на срока за налагане на пАМ е ограничен в рамките на закона и в тази насока той не може да определи срок на наложената ПАМ по-дълъг от пет години. Вярно е също така, че в рамките на срока от пет години, органът действа при условията на оперативна самостоятелност, като събразно фактите за всеки конкретен случай определя срок на мярката в рамките на тези пет години в условията на оперативна самостоятелност. Тъй като органът действа при условията на оперативна самостоятелност и сам решава продължителността на налаганата ПАМ, това лишава съда от правото да променя по свое усмотрение нейния размер. Право да пререшава спора по същество, съдът има само в случаите, когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган съгласно разпоредбата на чл. 173, ал. 1 от АПК. При констатация за допуснато нарушение по чл. 6 от АПК, съдът е бил длъжен да отмени акта в частта за определяне продължителността на ПАМ и го върне за ново произнасяне на административния орган. Съгласно ал. 2, пр. 2 на същия текст, когато актът се отменя, той следва да се върне на органа - издател за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Горните изводи обосновават неправилност на обжалвания съдебен акт поради неправилно приложение на закона. Когато отмени първоинстанционното решение, съгласно разпоредбата на чл. 222, ал. 1 АПК, ВАС решава спора по същество. В случая касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуалния нарушения, нито е подадена касационна жалба от лицето, на което е наложена процесната ПАМ. Предвид правомощията на касационната инстанция по чл. 222, ал. 1 АПК, във връзка с наведените от касатора пороци на обжалваното съдебно решение, съставът на ВАС следва да пререши спора по същество: С обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд е обосновал, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон в частта досежно наложената мярка на лицето Р. К., гражданин на Р. С. Последният не е подал касационна жалба досежно тези установявания на първоинстанционния съд, поради което и същите се приемат от състав на ВАС като безспорни между страните. Спорът между тях по така подадената касационна жалба от органа, касае правомощието на съда да измени срока на наложената ПАМ и законосъобразността на извода на органа за съответствие между тежестта на нарушението и срока на мярката от пет години. Досежно първия пункт, касационният състав по-горе обоснова извода за неправилно приложение на материалния закон от страна на първоинстанционния съд. Когато органът действа при условията на оперативна самостоятелност и съдът обоснове извод за несъразмерност, последният следва да отмени оспорения акт и да върне преписката на органа за ново решаване. В тези случаи, съдът няма правомощие да измени акта като упражни по този начин правомощията на органа в условията на оперативна самостоятелност. Извършвайки това, съдебният му акт е неправилен. Досежно втория пункт: Касационната инстанция приема за необосновани изводите на първата инстанция относно несъответствието между срока на наложената мярка и принципите за законност и съразмерност. Мотивите на органа по отношение на срока на наложената мярка се съдържат в констативната част на акта и са свързани с извършеното деяние, за което лицето е осъдено със Споразумение № 133/05.07.2017 г. по НОХД № 1298/2017г на Кюстендилски районен съд. Касационният състав приема за неправилен извода на първоинстанционния съд, че с наложената принудителна административна мярка се засягат правата и законните интереси на вписаното търговско дружество "Баки КОМ" ООД, с. Б. със собственик Р. К. Касационната инстанция споделя извода на представителя на ВАП в насока, че съдът не е взел предвид обстоятелството, че така регистрираното търговско дружество може да продължи да упражнява дейността си чрез другия собственик, който да влиза и пребивава в Р. Б.. При определяне на размера /срока/ на наложената ПАМ, органът е отчел високата степен на обществена опасност на деянието, извършено при явно незачитане на законите в страната и установения правов ред, което мотивирано е обосновало срок на мярката от пет години. Въз основа на гореизложеното, обжалваното съдебно решение на АС К. по адм. д. № 242/2017 г. като неправилно, следва да бъде отменено и на основание чл. 221, ал. 2 АПК вместо него следва да се постанови друг, с който да се отхвърли жалбата на Р. К. срещу заповед № 4485 ОЧ - 14/21.07.2017 г. на началника на ГПУ Г. при РДГП - К. Последната е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона. Предвид изхода на спора, на ответника се дължат своевременно претендираните пред първата съдебна инстанция разноски на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид действителната правна и фактическа сложност на спора, за производството по настоящото дело, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати сумата от 100 /сто/ лева за юрисконсултско възнаграждение на Гранично полицейско управление Гюшево при РДГП - К.. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд