Решение № 1601 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8541/2019 г.

Решение № 1601 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8541/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Костинброд, представлявана от кмета на общината, подадена чрез процесуален представител, срещу решение № 720/28.05.2019 г., по адм. дело № 567/2019 г. по описа на Административен съд – София област, в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 18.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. /УО на ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция ОПОС по отношение на наложената финансова корекция в размер на 5 процента за нарушение с финансово отражение. Касационният жалбоподател поддържа неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са налице твърдяните в административния акт нарушения: незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б", и чл. 33, ал. 1, ППЗОП. Излага съображения за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила – съдът не е обсъдил и се е произнесъл по всички възражения и доводи на общината. Твърди също така, че е незаконосъобразна основата, върху която е определена финансовата корекция, доколкото същата е наложена и върху допустимите средства от собствен принос. Моли за отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на административния акт в частта, относно наложената финансова корекция за нарушения с финансово отражение в размер на 5 процента. Алтернативно моли съда да измени решението като се намали размера на финансовата корекция с прилагане на 0 процентен показател, съгласно чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. /УО на ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция ОПОС, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира касационната жалба за частично основателна по следните съображения: Със съдебното решение в обжалваната му част е отхвърлена жалбата на Община Костинброд срещу решение за налагане на финансова корекция, поради установена нередност, в размер на 5% от стойността на засегнатите и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от сключения договор № 65/11.04.2017 г с изпълнител "Профпроект България "ЕООД. Финансовата корекция е наложена във връзка с констатирани нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП /незаконосъобразна методика/. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности- "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане". За да потвърди оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че на 04.06.2018 г. е сключен административен договор рег. № BG 16 М10 Р002-2. 002 между Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", от една страна и от друга— Община Костинброд, представлявана от кмета- водеща община, Община Божурище представлявана от кмета, като партньор, Община Годеч, партньор, Община Драгоман, партньор, Община Сливница партньор и община Своге партньор, общо като бенефициенти, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 13 017 333. 47 лв по процедура "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на ОПОС, съфинансирана в размер на 85 % от ЕФРРЕС, за изпълнение на проект ИСУН BG 16 М10 Р002-2. 002-009 "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд" като максималният размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 16 014 132. 52 лв. Съгл. т. 2. 2 от договора проектът е на стойност 17 399 308. 80 лв., от която 1 499 599. 13 лв. собствен принос на бенефициента, 11 064 733. 45 лв. от ЕФРР, 1 952 600. 02 лв. от държавния бюджет. Във връзка с изпълнението на проектно предложение ИСУН №BG16 М10 Р002-2-002-0009 и на договора, от бенефициента-водеща община Костинброд е обявена обществена поръчка (обява от 15.03.2017 г. за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, с предмет "Изготвяне на прогнози за образуваните отпадъци/с подробен масов баланс/, генерирани на териториите от Регионалното сдружение за управление на отпадъците на регион Костинброд". С обща прогнозна стойност на поръчката 69 000 лв без ДДС, въз основа на която е избран изпълнител и е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 65/11.04.2017 г. строителство с изпълнител "Профпроект България" ЕООД. С писмо изх. № 2-002-009-2-126/27.02.2019 г. във връзка с осъществяване на последващ контрол на избор на изпълнител на обществената поръчка на ниска стойност чрез събиране на оферти, управляващият орган е уведомил бенефициента община Костинброд за констатирани три нарушения. От тях е констатирано едно нарушение, което има финансов ефект, а именно: Извършено е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като същото има реално/потенциално финансово отражение, нарушение, попадащо в категорията такива разписани в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., като е определена финансова корекция по пропорционалния метод по чл. 3 от Наредбата, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя. В срока, даден в писмо изх. № 2-002-0009-2-126/27.02.2019 г., в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициентът Община Костинброд е депозирал възражение изх. № 24-00-121/12.03.2019 г, което ответникът УО е разгледал по същество. След разглеждане на постъпилото възражение от страна на община Костинброд и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на осн. чл. 73 ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е издал оспореното решение от 18.03.2019 г., с което, след излагане на подробни мотиви е определил с финансова корекция на Договор № 65/11.04.2017 г. с изпълнител "Профпроект България« ЕООД. Съобразно изложените мотиви, УО на ОПОС е обосновал наличие извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, попадащо в категорията нарушения, разписани в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., в това число и мотивите за предложената финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя. В конкретния случай УО на ОПОС е установил противоправно поведение на бенефициента при откриване и провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства по ОП "Околна среда 2014-2020", изразяващо се в нарушаване на изрично цитирани по-горе правни разпоредби от българското национално законодателство - ЗОП и ППЗОП, т. е. установено е категорично нарушение на приложимото българско национално законодателство при откриването и провеждането на обществената поръчка. УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираните нарушения, отчитайки, че чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ приема като основание за налагането на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Изложил е мотиви и относно размера на финансовата корекция. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила при издаването му. Съдът е изяснил детайлно фактическата обстановка по делото, която не се оспорва от страните. Съобразил е представените по делото доказателства, обсъдил е становищата и възраженията на страните, като въз основа на безспорно установената фактическа обстановка е формулирал правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Съдът е приел за законосъобразен и обоснован извода на Управляващия орган, че процесната методика за оценяване на предложенията не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще бъдат прилагани при определяне на оценката по предвидените от възложителя показатели. Счел е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като в тази връзка съдът е споделил изводът на административния орган, че са създадени предпоставки за субективизъм при определяне на оценката на участниците в процедурата. При така констатираните нарушения, съдът е приел, че наложената финансова корекция е съобразена с приложимите материално правни разпоредби, с тежестта на нарушенията и с влиянието им върху възможността за увреждане на финансовите интереси на Европейския съюз. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато ли е нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Според чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Ал 2 разписва, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Според ал. 7 в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като в: буква "б" качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай, в документацията за участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/ цена. Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка" /К0/. КО представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително показатели и има максимална стойност 100, т. КО се определя на база техническа оценка-ТО с максимално възможен брой точки-100 и финансова оценка също с толкова макс. точки. Относителната тежест на КО на ТО е 60%, а на ФО- 40 %. Така по показател T01 "Програма за постигане целите на предмета на поръчката" възложителят е описал три подпоказатели с постепенно градиране на точките от 20 на 40 на 60. Така за 20, т. е поставил изискване участникът да предложи програма за постигане целите на предмета на поръчката, в която са анализирани целите, дейностите и резултатите посочени в Техническата спецификация. " В следващия подпоказател оценим за 40, т. е изписал същото, с допълнение "участникът е посочил подход и методи, които ще се прилагат на практика при изпълнение на всички дейности от ТС, за да се постигнат съответните резултати от поръчката. "Предложението логически обвързва различните дейности и тяхната последователност и начин на изпълнение "В третия оценяван на 60 т. подпоказател, освен изброеното във втория, в допълнение е вписал: "техническото предложение за осъществяване на дейностите е обвързано с приложимите нормативни изисквания, стандарти, наръчници и указания". Правилно съдът и адм. орган са приели, че относно цитираният текст е налице пълна неяснота към изискванията за участниците в обществената поръчка, още по неясно е третото, оценявано най-високо предложение, което пък и ще отговаря на изискванията на "приложимите нормативни изисквания". Безспорен е фактът, че за да бъде разгледано по същество като допустимо дадено техническо предложение, то трябва да отговаря на всички приложими нормативни изисквания, наръчници, стандарти и указания, а не това да бъде надграждащият елемент, даващ основание за експертно присъждане на максимален брой точки по T01. По скалата за присъждане на този междинен брой точки остава неясно в кои случаи комисията ще приеме, че предложението логически обвързва различните дейности с тяхната последователност, доколкото дейности по ТС не се установяват, както и в кои случаи комисията ще прецени, че предложението логически не обвързва дейностите и тяхната последователност. Фактът, че в методиката по T01 има дадена дефиниция на част от използваните в стъпките понятия и разписването на конкретния брой точки не дава възможност нито обективно да бъдат сравнени и оценени техническите предложения, тъй като конкретни цели и задачи в Техническата спецификация, липсва яснота точно кои и какви са дейностите, тяхната последователност и изискваният от възложителя начин на изпълнение, липсва информация, която да се счете за достатъчна за правилата при присъждане на конкретен брой точки. Ето защо, обосновано и правилно съдът и ръководителят на УО на ОПОС са приели, че разработената методика не дава точни и ясни указания за определяне на оценката по показател "T01 "Програма за постигане целите на предмета на поръчката". В разписаната документация за обществена поръчка от възложителя, в раздел VІІ Критерии за оценка на офертите, , Техническа оценка, по отношение елемента Т02- "Организация на работата на персонала", е посочено, че се оценява "предложената от участника организационна структура на екипа за изпълнение, разпределението на задачите съобразно дейностите от ТС, със съответните срокове посочени са задълженията и отговорностите на всеки член на екипа". По нататък възложителят е поставил изискване-за изпълнение на поръчката, участниците да предложат минимум "Експерт Управление на отпадъците" с разписани изисквания за образование и квалификация в тази област. Видно и от приложените оферти на участниците са посочили като екип-един експерт по управление на отпадъците. Т. е. по настоящата поръчка възложителят не е поставил изискване за наличие на членове на екипа, а само и единствено на един експерт "Управление на отпадъците«, в този смисъл, както правилно е приел и съдът, остава неясно какво разпределение на задачи е нужно да бъде оферирано в тази част на техническото предложение, защото всички задачи трябва да се съобразят с дейностите от спецификацията, а такива, както бе посочено по-rope в заданието липсват. Освен това, в т. нар. методика възложителят изисква офериране на съответни срокове, но такива не фигурират нито в краткото описание на поръчката, нито в ТС, нито в образеца на техническо предложение, нито в която и да била друга съставна част от документацията или обявата. С междинен брой точки се оценява предложение, което освен че съдържа елементите, релевантни за присъждане на минимален брой точки, но в него е представен и план с описателна част. От дадената дефиниция на "описателната част" не се установява кога тази описателна част за комисията ще обоснове качествено и срочно изпълнение. В същото време, се изисква да се оферира времето за подготвителните дейности и времето за основните задачи за изпълнение на всяка дейност от заданието, а в спецификацията такива отделни задачи не фигурират, както и не е указано какви следва да бъдат подготвителните дейности, предхождащи същинското изпълнение на услугата " изготвяне, анализ, разходи-ползи". Съответно липсват указания ако комисията приеме, че в описателната част не се обосновава качествено и срочно изпълнение, дали въобще това ще означава, че е наличен такъв елемент, наречен "описателна част". Горната констатация е от съществено значение, защото тази част дава възможност по Т02 комисията да присъди междинен или максимален брой точки, а ако "описателната част" не обезпечава качествено и срочно изпълнение на поръчката, което в случая е равнозначно на липса на описателна част, ще обоснове присъждане само на минимален брой точки по Т02. Възложителят е разписал, че максимален брой точки се присъждат на участник, който в допълнение по скалата освен съдържанието, меродавно за присъждане на междинен брой точки е представил и налични линии на взаимодействие и йерархично положение и докладване вътре в екипа, който екип се състои само от един експерт, както и комуникационни връзки между отделните заинтересовани външни лица, ангажирани в изпълнението на поръчката. Същевременно в ТС не са указани кои са тези заинтересовани външни лица, т. е. е неясно за потенциалните участници какво трябва да е оферирано от тях по елемента Т02, за да получат максималния брой точки. Друг порок в методиката, както е приел и съдът е, че възложителят е разписал задължително изискване към техническото предложение да се оферира график за изпълнение, свързан с организацията на изпълнение на дейностите и изискванията на възложителя. Липсват обаче указания за минималното съдържание на графика. Същевременно такъв график е задължителен елемент, и той не подлежи на оценяване. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП "Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Правилно съдът е приел, че като не е посочено минималното съдържание на изисквания график, възложителят е допуснал и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Констатираното нарушение води до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка – публичност и прозрачност. Участниците също така не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат най – високата оценка. За да бъде методиката законосъобразна, тя трябва да бъде създадена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по–широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Нарушението засяга основните принципи, които Европейският съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ – принципите на равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност. Както правилно е приел административният съд, финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл. 2 закона, и съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,