Решение № 6981 от 29.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3184/2018 г.

Решение № 6981 от 29.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3184/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез процесуалния му представител ст. юрк. А. И., против решение № 23/26.01.2018 г. постановено по адм. дело № 134/2017 г. на Административен съд - Я., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 44/3/3121319/3/01/04/01, изх. № 01-2600/818 от 12.04.2017 г. на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие". Релевирани са доводи за неправилност на решението поради допуснати процесуални нарушения, несъобразяването му с предписанията на материалния закон, процесуалните правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При изложени правни и фактически доводи, прави искане на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 222 от АПК да бъде постановено решение, с което да бъде отменено решение № 23 от 26.01.2018 г. на Административен съд - Я., постановено по адм. д. № 134 по описа на съда за 2017 г. Претендира присъждане на направените съдебни и деловодни разноски, както и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Коларис" ЕООД със седалище с. М., общ. Тунджа, обл. Я., ул. "Р." ..№... представлявана от К. Л. К. в качеството й на управител, действаща чрез пълномощника си адвокат М. М. Й.-Георгиева от АК-Я. в писмен отговор по касационната жалба излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение, като решение № 23/26.01.2018 г. постановено по адм. дело № 134/2017 г. на Административен съд - Я. да бъде оставено в сила, като правилно, законосъобразно и обосновано с всички произтичащи от това законни последици. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд - Я. е образувано по жалбата на "Коларис" ЕООД, против решение № 44/3/3121319/3/01/04/01, изх. № 01-2600/818 от 12.04.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, за налагане на финансова корекция в размер на 8 146,04 лева. Дружеството е подало заявление за подпомагане по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. от Стратегия за местно развитие на МИГ-Тунджа, за закупуване на комбиниран багер товарач, като към проектът е разработен и представен бизнес-план съгласно Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. В разработения бизнес план - прогноза за нетните парични потоци на проекта и други дейности осъществявани от кандидата са посочени очакваните приходи от печалби за период от 5 години. Подписан е тристранен договор № 44/3/3121319 от 15.10.2014 г. за предоставяне на финансова помощ по "Прилагане на стратегии за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия на местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от Програма за развитие на селските райони за периода от 2007 г. - 2013 г. Предмет на договора съгласно т. 1.1 е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и извършени от "Коларис" ЕООД разходи, свързани с осъществяване на проект с ИД № 44/3/3121319 от 31.03.2014 г. С т. 2 от договора е регламентирано, че помощта се изплаща при условие, че ползвателят е извършил инвестицията по одобрения проект, съобразно условията и сроковете, определени в този договор, анекси към него и действащите нормативни актове. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи е размер на 81 460,40 лева, като ползвателя се задължил да извърши инвестиция в срок не по - късно от 30.05.2015 г. Със заповед № 330398/23.01.2017 г. на началника на отдел РТИ е разпоредено извършването на проверка на място, резултатите от която са отразени в съставените контролни листи. От последните е видно, че съгласно представените при проверката на място документи за периода от 01.01.2015 г. - 31.12.2015 г. са реализирани приходи в размер на 11 800 лева, което представлява 23, 47% от заложените по бизнес плана приходи в размер на 50 625 лева, а за периода от 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. са реализирани приходи в размер 15 840 лева, което представлява 29, 80 % от заложените по бизнес плана приходи е в размер 53 156, 25 лева. С писмо от 06.02.2017 г . дружеството е уведомено за констатираните несъответствия от проверката на място, за което му е даден 14-дневен срок за забележки и възражения, от което право се е възползвало. С писмо изх. № 01-2600/818/27.02.2017 г. на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФЗ/, дружеството е уведомено, че фондът разкрива производство по налагане на финансови корекции, както и при несъгласие в 14-дневен срок от получаването на писмото има право да представи своите писмени възражения. На база констатираните несъответствия е издадено решение № 44/3/3121319/01/04/01 с изх. № 01-2600/818/12.04.2017 г., с което на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 51, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23/2009 г. и чл. 70, ал. 1, т. 4, т. 7 и т. 9 във вр. чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция на "Коларис" ЕООД в размер на 8 146,04 лева. Изрично е посочено, че тази сума представлява 10 % от размера на предоставената финансова помощ по договора и е определена съгласно т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г. /Методиката/ Като в решението си административния орган е посочил като нарушени т. 4.17 и т. 4.25.3 от договора и т. 11 и т. 16 от Приложение 2 към него. За изясняване на релевантните по делото факти е допусната съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, която е кредитирана от съда. В заключението си вещите лица са изложили, че процентът на изпълнение на заложените по бизнес плана на дружеството приходи за 2015 е 23,47%, а за 2016 г. е 29,80%, т. е. налице е съответствие с приетото от административния орган. На следващо място вещите лица са установили, че методът по който е наложена финансовата корекция е съгласно Приложение № 1 от Методиката. Въз основа на събраните доказателства Административен съд - Ямобл е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от материално компетентен орган, както и че решението е издадено в изискуемата писмена форма, съдържа задължителните реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК, мотивирано е с излагане на фактически и правни основания. На следващо място съдът е установил, че при издаването на решението са спазени административно производствените правила по ЗУСЕСИФ, но в мотивите си е приел, че оспорваното решение е незаконосъобразно, тъй като е постановено в противоречие с материално правни разпоредбите. За да достигне до този извод съдът е установил, че вменените на дружеството нарушения на договорни задължения, изразяващи се в нарушаване на предварително заложените с бизнес плана приходи от вече реализираната инвестиция, за която е отпусната финансовата помощ. Приел е че реализирането на по - нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана не съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/№ 1303/2013 г., тъй като не води до начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС и съответно до вреди на същия. На следващо място първоинстанционния съд е установил че методиката, с която се определят условията и реда при които на ползвателите се налагат санкции за извършените от тях нарушения, е утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. А правното основание за издаване на оспореното решение е чл. 70, ал. 1, т. 4, т. 7 и т. 9 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като е достигнал до извода, че същото е постановено в нарушение на законово изискване, нередността да е посочена в нормативен акт на Министерски съвет. Така постановеното решение е неправилно. Безспорно по делото е установено, че на 15.10.2014 г. между ДФЗ, Сдружение "Местна инициативна група" действащо чрез председателя и "Коларис" ЕООД действащо чрез управителя е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., като според чл. 1.1 от него Фондът предоставя на ползвателя, регистриран под УРН: 616214, безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект с ИД № 44/3/3121319 от 31.03.2014 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредбата/. Един от задължителните документи към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите. В Допълнителните разпоредби към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план дружеството е заявило, че ще предлага услугите си на три групи клиенти, в т. ч. свободно предлагане - 20%, общини и държавни организации - 20 % и частни фирми - 60%. Като очаквани резултати дружеството е посочило, средна натовареност на машината планирана през 1-та прогнозна година от 1 125 моточаса ще достигне до 1 300 през 3-та. В резултат, на което при цена от 45 лева/моточаса приходите от 50 625,00 лева през 1-та прогнозна година ще надхвърлят 58 000 лева през 3-та. В бизнес плана дружеството е заложило, че при хоризонт на планиране 5 години, стойността на инвестицията 116 372 и дисконтов фактор от 9%, PI ще бъде 1,36, а NPV - 41 318,93 лева, следователно е приета инвестицията като рентабилна и ще се изкупи за срок т 3, 69 години . От анализа на цитираните норми и от доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на задължението по т. 4.17 от Договора, а именно, че дружеството се е задължило да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и таблица за одобрените инвестиционни разходи, както и неизпълнение на задължението предвидено в т. 4.25. 3, с което дружеството е длъжно да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му. На следващо място в оспорения административен акт като нарушение административния орган е посочил и неспазване на следните изисквания от Приложение № 2, а именно: т. 11, в която е залегнало задължението ползвателя да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план, както и да използва и без предварително уведомяване и получаване на съгласие от страна на фонда да не се отклонява от одобрените и предоставени от фонда технически спецификации и/или количествено стойностни сметки, необходими за изпълнение на инвестицията - предмет на договора и т. 16 е посочено, че в случай че ползвателя не изпълнява което и да е свое договорно или нормативно установено в Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и/или Наредба № 23/18.12.2009 г. задължение и/или представил декларация и/или документ с невярно съдържание или подправени такива, включително, когато такива документи и/или декларации са представени от ползвателя при или по повод кандидатстването му за подпомагане на инвестиция - предмет на договора, налице е функционална несъвместимост и /или е установено изкуствено създаване на условия за изпълнението на изискванията за получаване на помощта от страна на ползвателя, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или същия е получил или е одобрен за получаване на допълнителна финансова помощ за дейности, финансирани по реда на Наредба № 23 от 18.12.2009 г., фондът има право да претендира връщане на вече изплатените суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Като е приел, че в определението за нередност не са включени условия за постигане на определени финансови показатели от дейността, която е подпомагане със средства на ЕС, съдът е достигнал до извода, че с вменените на дружеството нарушения на договорни задължения, изразяващи се в нарушение на предварително заложените с бизнес плана приходи от вече реализирани инвестиция, за която е отпусната финансова помощ, както и че реализирането на по - нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана не съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/№ 1303/2013 г., тъй като не водило до начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС и съответно до вреда на същия, с което съдът е стигнал до неправилен извод. От правилния прочит на разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредбата е видно, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4.17 и т. 4.25.3 от договор № 44/3/3121319 от 15.10.2014 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения проект и изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в срок от 5 години от сключване на договора е длъжен да спазва одобрения проект. Както и че е налице нарушение на т. 11 и т. 16 от Приложение № 2 към договора. В мотивите на решението си първоинстанционният съд никъде не е отбелязал, че бизнес планът е относим към преценка постигане на целите на мярка 312, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши дейностите залегнали в бизнес плана, за което му е отпусната финансова помощ, като със сключването на договора дружеството се е задължило да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и изискванията съгласно Приложение № 2 към договора и таблица за одобрените инвестиционни разходи. От извършената проверка на място след плащане от ДФЗ е съставен контролен лист от който е видно, че от предоставените документи от проверката на място за извършените продажби и реализирани приходи са 11880 за 2015 г. и 15840 лв. без ДДС за 2016 г., при заложени в бизнес плана съответно 50625 лева за първата година и 53165.25 лева за следващата. В следващ коментар е записано, че ползвателя е извършвал услуги чрез свободно предлагане и частни фирми, не са предоставени фактури за услуги към общини и държавни организации. При заложените в бизнес плана средно-дневна натовареност на оторизирания актив и натовареност 240-дни в годината при проверката на място се е установило заетост на актива съответно 56 - дни за първата година и 72-дни за следващата. Видно от представената и приета по делото Съдебно-икономическа експертиза, в т. 4 от същата, вещите лица са посочили приходите за 2015 г. и 2016 г., по идентичен начин с установените от административния орган. С т. 5 от експертизата, вещите лица са потвърдили броят на дните годишна натовареност на багер-товарач за 2015 г. и за 2016 г. Във връзка с гореизложеното за да е налице нередност по смисъла на чл. 2