Решение № 9002 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2011 г.

Решение № 9002 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2011 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване /КСО/.

Образувано е по касационна жалба от "МБАЛ - Шумен" АД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Васил Априлов" № 63, представлявано от д-р Виктор Минчев Димитров, чрез процесуалния представител адв. Светозар Петков, против решение № 6/01.02.2011 г., постановено по адм. дело № 494/2010 г. по описа на Административен съд - гр. Шумен, с което е отхвърлено оспорването на дружеството срещу решение № 62/15.11.2010 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" /РУ"СО"/ - Шумен, с което е оставено в сила разпореждане № 625/30.09.2010 г. на началника на отдел КПК при РУ"СО"- Шумен. Касаторът моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира също отмяна на разпореждането на началника на отдел КПК при РУ"СО"- Шумен, като незаконосъобразно, във връзка с което навежда доводи за липса на елементите на фактическия състав на чл. 53, ал. 4 КСО.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Шумен, оспорва жалбата. В писмен отговор от процесуалния представител юрисконсулт Лалка Бачинова - Илиева се излагат подробни съображения за правилност на решението.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е допустима, но неоснователна, а решението на административния съд е правилно, поради което следва да се остави в сила.

Върховният административен съд, като взе предвид доводите в касационната жалба и доказателствата по делото, намира следното:

С обжалваното решение на Административен съд гр. Шумен е отхвърлена жалбата на "МБАЛ - Шумен" АД против решение № 62/15.11.2010 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - Шумен, с което е оставено в сила разпореждане № 625/30.09.2010 г. на началника на отдел КПК при РУ"СО"- Шумен за възстановяване на неправилно изплатено парично обезщетение за отглеждане на малко дете до двегодишна възраст за периода 05.06.2007 г. - 30.11.2007 г. в размер на 1055,45 лв., ведно със законната лихва в размер на 722,79 лв. по ревизионен акт за начет вх. № РВ-И 686/03.09.2010 г. За да постанови този акт съдът е приел за установено, че оспорващия "МБАЛ-Шумен"АД в качеството си на осигурител неоснователно е изтеглил и изплатил на Шенай Салиева Хасан парично обезщетение за отглеждане на дете до двегодишна възраст, тъй като детето й Мелих Илтер Ведат, родено на 23.03.2006 г., за времето от 05.06.2007 г. до 30.11.2007 г. /оспореният период е до 04.11.2007 г./ е било настанено в детско заведение, поради което не е било изпълнено едно от условията, предвидени в чл. 53, ал. 4 КСО за получаване на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. Съдът е обосновал извода, че законосъобразно е наредено от административния орган възстановяването на полученото обезщетение за този период ведно със законната лихва, тъй като съгласно чл. 53, ал. 4, предложение трето КСО, паричното обезщетение за отглеждане на малко дете не се изплаща при настаняване на детето в детско заведение. Посочил е също, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване правото на парично обезщетение на осигуреното лице Шенай Салиева Хасан, което е довело до неправомерно теглене на суми от държавното обществено осигуряване за посочения период.

Настоящият касационен състав счита, че обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

По делото е безспорно установено, че Шенай Салиева Хасан е подала заявление от 11.06.2006 г. до изпълнителния директор на "МБАЛ-Шумен" АД, с което на основание чл. 164, ал. 1 КТ е поискала да ползва платен отпуск, считано от 11.06.2006 г. до навършване на две годишна възраст на детето й Мелих Илтер Ведат, родено на ..**** г. Към заявлението е приложена декларация от същата дата, в която Шенай Салиева Хасан е декларирала, че детето й Мелих Илтер Ведат не е настанено в детско заведение, както и че не е давала съгласие за ползване на отпуск от други лица по чл. 164, ал. 3 КТ. Тази декларация е в съответствие с изискванията по чл. 46, ал. 2 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Безспорно е също, че отпускът е разрешен, както и че през целия период до прекъсването му поради започване на работа на 01.12.2007 г., осигуреното лице е получавало парични обезщетения за отглеждане на малко дете по чл. 53, ал. 1 КСО. Детето е било настанено в детско заведение - Детска ясла № 4 в гр. Шумен на 05.06.2007 г., както правилно е приел първоинстанционният съд, въз основа на подробно изложените съображения във връзка с анализа на доказателствата. Тези съображения на първоинстанционния съд се споделят от настоящия състав, поради което не следва да бъдат повтаряни. След настаняването на детето в детската ясла майката не е подала нова декларация, с която да уведоми работодателя си за това обстоятелство и съответно да поиска прекратяване на ползвания отпуск и изплащането на обезщетението. Детето не е било изписано от детското заведение преди навършване на две годишна възраст. Предвид това и съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 4 КСО, за периода 05.06.2007 г. - 30.11.2007 г. Шенай Салиева Хасан е получавала обезщетението за отглеждане на малко дете до две годишна възраст без основание. Това обаче не представлява достатъчно основание за ангажиране отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО за възстановяване на неправомерно получените от осигуреното лице суми.

От страна на осигурителя не е допуснато нарушение на правилата за разрешаване на платен отпуск за отглеждане на малко дете до две годишна възраст на работещите по трудови правоотношения майки, уредени в чл. 164, ал. 1 КТ, както и реда и условията за ползването му, регламентирани в чл. 46 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Както се посочи по-горе, от майката е подадено писмено заявление, като към него е приложена декларация, че детето не е настанено в детско заведение. В чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата е предвидено, че отпускът по чл. 164 от КТ се прекратява, когато детето бъде настанено в детско заведение. Задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя си, който е разрешил ползването на отпуска, в случай, че детето е настанено в детско заведение, за да се прекрати ползването на отпуската на основание чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата. Предназначението на този вид отпуск е целево, тъй като той се предоставя на майката, за да полага грижи за своето дете и майката е тази, която преценява дали да се възползва от законоустановената възможност или не. Именно поради тази причина към писменото заявление за ползването на отпуска тя следва да приложи декларация, че детето не е настанено в детско заведение, т. е. това е условие за ползването на отпуска. Когато по време на ползването на отпуска майката на детето реши то да бъде настанено в детско заведение, необходимостта от ползването на отпуската отпада, поради което майката е длъжна да уведоми работодателя за настъпването на това обстоятелство и отпускът да се прекрати. По време на ползването на отпуска за отглеждане на малко дете се изплаща парично обезщетение по чл. 53 от КСО. Съгласно чл. 53, ал. 4 КСО изплащането на обезщетението се прекратява при настаняване на детето в детско заведение.

От изложеното се налага извода, че задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя, че детето е настанено в детско заведение. При действащата правна уредба работодателят - осигурител не е имал нормативно установено задължение, нито е бил в състояние да следи дали детето е настанено в детско заведение и да уведомява органите на НОИ. Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване на правото на парично обезщетение, след като не е доказано, че от страна на осигурителя е допуснато нарушение на нормативните правила за разрешаването на отпуска и изплащането на обезщетението. Неизпълнението на задължението на осигуреното лице да декларира обстоятелството, че детето е настанено в детско заведение, не може да обуслови ангажиране на отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО. В този случай осигурителят не следва да носи отговорност за настъпилата щета за държавното обществено осигуряване.

По изложените съображения обжалваният административен акт е постановен при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна следва на основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено решение по същество, с което бъдат отменени оспореното решение на директора на ТП на

НОИ и потвърденото с него разпореждане.

При този изход на спора, искането на касатора за присъждане на направените разноски е основателно. От доказателствата по делото се установяват направени разноски в размер общо на 405 лв., от които 75 лв. - държавни такси за двете инстанции и 330 лв. - изплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 26.01.2011 г. Поради това на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 405 лв. за двете инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение