Решение № 3325 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1490/2012 г.

Решение № 3325 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1490/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "Еко свят 1", с участници "Реко Инженеринг" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Хиподрума", бл. 24, вх. А, ет. 7, ап. 85, представлявано от управителя Стефанова и "Еко Традекс груп" АД, със седалище и адрес на управление гр. Хасково, ул. "Добруджа" № 10, вх. Б, ет. 2, офис 23, представлявано от Даниел Гаргов, чрез представляващия консорциума Величко Минев, против решение № 1712 от 13.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1283/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на консорциума против решение № 879 от 21.10.2011 г. на и. д. кмета на община Харманли за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Проектиране и строителство на сепарираща инсталация за битови отпадъци на регионалното депо за твърди битови отпадъци - гр. Харманли", открита с решение № 167 от 21.03.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, относно приетото, че отстраняването на жалбоподателя и още трима от участниците е правилно. Предлаганото от същите нулево авансово плащане, прави офертите по-благоприятни и не може да служи за основание за отстраняване. Този извод на КЗК в предходно нейно решение е заблудило възложителя и е довело до незаконосъобразност на оспорения акт. Възразява се и против отказа на КЗК да разгледа възраженията относно оценяването на техническото предложение, обосновано с довода, че няма да се промени правното положение на жалбоподателя. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде отменено решението на възложителя, като краен акт в една порочна процедура. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Харманли също не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "Еко - М1 - Харманли", с участници "Монолит" АД, "Екотех Инженеринг" ЕООД и "Архком" ООД и "М - У - Т Машинен Умвелтехник Транспортанлаген - ГмбХ" ООД, чрез процесуалния представител адв. Захариева, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че правилно КЗК е констатирала, че не е спазено изискването на възложителя за показателя "Размер на авансово плащане" от четирима от петте участника в конкурса. Същите са предложили 0% аванс и не са спазили условията на документацията за участие, като са направили предложение, което е по-малко от минимално допустимия аванс (диапазон от 5% до 10%), поради което правилно са отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в приложимата редакция от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касатор против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като отстраняването е неправилно, както и поради допуснати нарушения от страна на оценителната комисия при оценяване на предложенията, в това число и липса на яснота на оценяването, което не е мотивирано, съответно немотивиран е и крайният акт в процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, при показатели - "техническо предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 60% при формиране на комплексната оценка (П1), "цена" - с тежест 35% (П2) и "размер на авансовото плащане" - с тежест 5% (П3). В документацията за участие - в методиката за определяне на комплексна оценка са разписани формулите за оценяване - за комплексната оценка и отделните показатели. Третият показател се изчислява по формулата - (5/Асъотв.)х100х0,05, като 5 е минимално допустимия аванс, Асъотв. - предложения в % аванс от съответния участник, като за този компонент е въведено изискване да не надвишава 10%, т. е. максимално допустимият аванс е в размер на 10%. В офертите на четирима от участниците, в това число и тази на жалбоподателя в т. II. на образеца "Начин на плащане", относим към третия показател - размер на авансовото плащане, участниците са посочила "без аванс". След разглеждане на офертите от оценителната комисия, възложителят се е произнесъл с решение № 551/20.07.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител. Същото е обжалвано, като с решение № 1251/12.09.2011 г. по преписка № КЗК-915/919/2011 г., КЗК го е отменила като незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценяване на техническите предложения на участниците, с оглед мотивите на решението, съгласно които е следвало да бъдат отстранени участниците, предложили 0% авансово плащане по показателя П3, доколкото минимално допустимият аванс е 5%. В тази връзка, КЗК е посочила, че възложителят неправилно е присъдил максимален брой точки на участници, които не са спазили условията на документацията и са направили предложение, което е по-малко от минимално допустимия аванс, което действие от своя страна представлява достатъчно основание за отмяна на процесния акт на възложителя и връщане на процедурата за нова преценка на съответствието на ценовите предложения на участниците с изискванията на възложителя. След връщане на преписката, оценителната комисия е подновила работата си, като в протокол от 13.10.2011 г. е отбелязано, че преди да започне своята работа, председателят е запознал останалите членове с цитираното отменително решение на КЗК. Комисията е оценила техническите предложения на допуснатите участници, видно от таблицата към протокола. При преразглеждането на предложенията по показателя П3, след като се е съобразила с указанията на КЗК в отменителното решение, комисията е предложила на възложителя участниците, които са предложили 0% аванс, като неспазили условията на документацията за участие - предложили по-нисък от минимално допустимия аванс от 5%, да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След отстраняване на четирима от петимата участници, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител консорциум "Еко-М1-Харманли". Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е издал оспореното решение. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението за неправилно отстраняване на жалбоподателя, като е приела, че в предходното й решение № 1251/20.09.2011 г. по преписка № КЗК-915/919/2011 г., издадено по отношение на същата процедура, е разискван въпросът, касаещ законосъобразността на оферираните от участниците нулеви % по показателя П3 - "размер на авансово плащане", като е прието, че посоченото съставлява основание за отстраняване. Това е така, тъй като възложителят е предвидил допускане до участие и оценяване на оферти, в които участниците са предложили размер на авансово плащане в диапазона от 5% до 10%, доколкото е предвидил минимално допустим аванс 5% и максимално допустим - 10%. Въведената формула за оценяване по този показател, при предложен 0% аванс, е неприложима, доколкото 0 следва да отиде в знаменател, а деление с 0 е невъзможна математическа операция. Именно въз основа на това решение, оценителната комисия на възложителя е отстранила участниците, предложили нулев аванс. Действията й са законосъобразни, като съобразени с решението. КЗК не е разгледала другите оплаквания в жалбата и я е отхвърлила, като е посочила, че с оглед на установеното законосъобразно отстраняване, при единствен останал участник, чиято оферта отговаря на изискванията на възложителя, възражението за немотивираност на получените технически оценки не следва да бъде разглеждано като лишено от правен интерес. Това е така, тъй като дори и да бъде установена незаконосъобразност, при евентуално връщане на процедурата за саниране на този порок, не би се променило правното положение на жалбоподателя. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. КЗК е съобразила събраните по преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Неоснователни са възраженията в касационната жалба, свеждащи се до твърдения за неправомерно отстраняване поради несъответствие на офертата на жалбоподателя с минимално изискуемия аванс. На първо място не следва да се слуша възражението, че възложителят в документацията за участие, в частност в образеца на ценово предложение не е посочил изрично, че предложеният аванс следва да е в границата от 5% до 10%. Срокът за оспорване или искане на разяснения по документацията и въведените с нея условия е изтекъл и възражението е преклудирано. От друга страна, правилно възложителят е постановил отстраняване, като се е съобразил с предходното решение на КЗК. На практика възраженията в настоящата касационна жалба, са насочени именно против приетото от КЗК в предходното й решение по същата процедура, което е недопустимо. Предходното решението на КЗК, като акт на специализиран орган, натоварен от специалния закон - ЗОП с правомощия да преценява законосъобразността на решенията на възложителите, е влязло в сила и се е стабилизирало, съответно е породило последиците си - задължение за административния орган - възложителя да се съобрази с него. Понастоящем предходното решение на КЗК няма как да бъде преразгледано и да бъде постановен друг резултат. Вярно е посоченото в жалбата до съда, че отстранявайки оферти с поискан нулев аванс, са отстранени по-благоприятни от икономическа гледна точка предложения, но изискването за предложен аванс не по-нисък от 5% е въведено от възложителя в документацията (макар и в методиката за оценяване) и е станало задължително както за участниците, така и за самия възложител и помощния му орган. Съответно условието правилно е съобразено и от КЗК в рамките на контрола за законосъобразност. Правилно е прието несъответствие на офертата и наличие на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване. Изводите на КЗК в тази насока са законосъобразни. Неоснователно е и възражението, че КЗК незаконосъобразно е отказала да разгледа възраженията относно оценяването на техническото предложение на касатора. Напротив, правилно е прието, че след като е установена законосъобразност на отстраняването, то безпредметно става обследването на твърдяните нарушения относно оценката на техническото предложение. Целта на отмяната на едно решение за класиране и определяне на изпълнител е да се отстрани порок, чрез който жалбоподателят е лишен от възможността да участва или да бъде определен за изпълнител, съответно да бъде предотвратено нанасянето му на вреда от твърдяното нарушение. Посочените критерии са залегнали и в легалната дефиниция на понятието "заинтересовано лице" по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. В случая касаторът не би могъл да бъде класиран на първо място и да бъде определен за изпълнител, тъй като не би могъл да бъде върнат в процедурата и да се стигне до ново негово оценяване по техническото предложение. При това положение не би се постигната целта на отмяната на акта по отношение него. Дори и да е налице незаконосъобразно оценяване на техническото му предложение, участникът правилно е отстранен на друго основание. Отмяната на акта не е самоцелна и не следва да бъде допускана, тъй като с нея се цели конкретен правен резултат, зад който следва да стои правен интерес, в случая за касатора, а не абстрактна правилност. КЗК правилно е отчела посочените обстоятелства, поради което е неоснователно твърдението, че в решението не са обсъдени всички възражения и същото не е мотивирано. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение