Решение № 2632 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15015/2012 г.

Решение № 2632 от 25.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15015/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 1312 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-1026/1051/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО) срещу Решение № 103 от 17.09.2012 г., променено с Решение № 113/4.10.2012 г. на заместник- министъра на отбраната на Република България за откриване на процедура по чл. 3, ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерството на отбраната".

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ЕТ "НИКЕ - Асен Мишков" срещу Решение № 103/17.09.2012 г., променено с Решение № 113/4.10.2012 г. на заместник- министъра на отбраната на Република България за откриване на процедура по чл. 3, ал. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерството на отбраната".

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО) за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК.

4. ВЪЗЛАГА на Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" и ЕТ "НИКЕ - Асен Мишков" солидарно да заплатят направените от възложителя в производството разноски, в размер на 150 лв. (сто и петдесет лева) - юрисконсултско възнаграждение.

Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото:

Първата жалба е от ЕТ "НИКЕ - Асен Мишков", със седалище и адрес на управление: с. Бистрица, ул. "Криволак" № 7, област София, община Столична, представлявано от Асен Йорданов Мишков. Според жалбоподателя посоченото решение на КЗК е незаконосъобразно и необосновано и като такова следва да бъде отменено. Счита за неправилен изводът на КЗК, че всеки участник, съобразявайки се с фиксираната в Приложение № 1 към Техническата спецификация обща бройка охранители за дадената обособена позиция сам определя и съответно оферира режима на работа за даден/и обект/и по съответната позиция/ии. Счита, че тези мотиви са един незаконосъобразен начин за саниране на пропуск в документацията, касаещ определяне на броя охранители по постове към съответната обособена позиция. Освен това с тези мотиви незаконосъобразно се конкретизира предметът на поръчката, а същото е следвало да се направи от възложителя с документацията, а не от КЗК. На следващо място се посочва, че липсата и непосочването от страна на възложителя на обема (денонощен, дневен, нощен режим) на търсената и желана от него услуга за всеки един обект се явява съществен недостатък на процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Втората жалба е от Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО), със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Пирин" № 50, представлявано от Петко Петров Ангелов, в качеството му на председател на Управителния съвет. В тази жалба се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Посочва се, че изводите на КЗК, относно липсата на противоречия на обявлението и документацията за участие в процесната обществена поръчка с разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД), Кодекса на труда (КТ), Закона за безопасни условия на труд (ЗБУТ) и Кодекса за социално осигуряване (КСО) са неправилни и в противоречие с предвиденото в цитираните закони. Развити са конкретни и подробни съображения свързани с посочените противоречия, въз основа на които се моли Върховният административен съд да отмени обжалваното решение с всички произтичащи от закона последици.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, не заявява становище по жалбите.

Ответникът - заместник-министърът на отбраната, чрез пълномощника си юрисконсулт Снежанка Борисова моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Заявява, че поддържа становището от 29.01.2013 г. и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са допустими, но разгледани по същество са неоснователни. Решението на КЗК е правилно, постановено е при спазени производствени правила, с правилно приложен материален закон и е обосновано.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбите са процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок, но разгледани по същество, са неоснователни.

По отношение жалбата на ЕТ "НИКЕ - Асен Мишков", с. Бистрица:

Видно от решението на КЗК в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ Комисията е приела, че твърденията в жалбата са неоснователни и следва да се оставят без уважение.

По отношение на първото твърдение на жалбоподателя, че никъде в обявлението и в документацията за участие не се предвижда при какъв режим ще се извършва охраната на 186 броя имоти, обособени в 70 броя позиции, съгласно Списък на обособените войскови имоти в управление на Министерство на отбраната (МО) за невъоръжена охрана, КЗК е посочила, че изхождайки от даденото по чл. 29 от ЗОП разяснение по документацията, което потвърждава изискването по техническата спецификация, режимът на работа се определя по изготвен от участника месечен график, като последният поема задължение да изготви план за охрана на всеки обект в обособената позиция, който да отговаря на изискванията на чл. 24, ал. 2 от ЗЧОД, да определи постове, маршрути, смени (чл. 24, ал. 2, т. 2 от ЗЧОД) и да изготвя месечен график за работа на охранителите (чл. 24, ал. 2, т. 7 от ЗЧОД). Участникът, съобразявайки се с фиксираната в Приложение № 1 към техническата спецификация обща бройка охранители за дадената обособена позиция, сам определя и съответно оферира режима на работа за даден/и обект/и по съответната позиция/ии. На следващо място след като възложителят е указал на участниците да представят в Плик № 1 нарочна декларация, че трудовата дейност на персонала от охранителната фирма, зает с охраната на имотите, ще бъде в съответствие с трудовото и данъчно - осигурителното законодателство, както и че ще организира смените на охранителите, съгласно разпоредбите на Наредба за работното време, почивките и отпуските, като нормалната продължителност на работното време на охранителите при 5-дневна работна седмица е равна на 8 часа през деня и на 7 часа през нощта, то е съвсем естествено, че за 1 пост при фиксирана бройка охранители - 1, е невъзможно и недопустимо да се извършва денонощна охрана. Участникът е длъжен при настъпване на обективни и субективни причини, като болнични, отпуски, напускане и т. н. да осигури извършването на охраната на определен пост/ове от друго лице, съобразно оферирания режим на работа.

На следващо място КЗК е обсъдила възражение, направено в жалбата на ЕТ "НИКЕ - Асен Мишков" свързано с даденото становище от МТСП (Министерството на труда и социалната политика), съгласно което необходимият минимален брой служители - охранители, при режим на денонощна охрана на един пост е петима, като четирима от тях да бъдат на пълен щат, а петият - на непълен щат, или непълно работно време, и следователно се опровергава възможността от 4 и по-малко охранители да могат да охраняват обектите, предмет на поръчката при денонощен режим на охрана. Направила е извод, че доколкото в случая възложителят в указанията към участниците, в техническата спецификация и в разясненията, дадени на основание чл. 29 от ЗОП е дал възможност на участниците сами да определят режима на работа по изготвен месечен график, то представеното становище е неотносимо, тъй като същото е по повод запитване от възложител относно минимален брой охранители, необходим за осигуряване на денонощна охрана на един пост.

Така постановеното от КЗК решение в обжалваната част е правилно. При напълно изяснена и изчерпателно описана фактическа обстановка, КЗК е стигнала до законосъобразни правни изводи. В конкретния случай видно от одобрената документация за участие - Пълно описание на обекта на поръчката по техническа спецификация ТС В 98.1228.12 в т. 4 - "Обхват на поръчката", възложителят е поставил изискването си към участниците режимът на работа да се осъществява по изготвен месечен график. А изхождайки от даденото на основание чл. 29 от ЗОП разяснение по документацията Комисията правилно е приела, че участникът сам определя, съответно оферира режима на работа за даден/и обект/и по съответната позиция/ии съобразявайки се броя на охранителите, който е определен в Приложение № 1 от документацията, като трудовата дейност на персонала зает с охраната на имотите трябва да бъде в съответствие с трудовото и данъчно - осигурителното законодателство, а смените на охранителите да бъдат съгласно разпоредбите на Наредба за работното време, почивките и отпуските. Жалбата се явява неоснователна и решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

По отношение жалбата на Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана", гр. София:

Видно от решението на КЗК в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ Комисията е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна.

На първо място КЗК е посочила, че е неоснователно възражението на жалбоподателя, че в противоречие с разпоредбите на Закона за частната охранителна дейност (ЗЧОД) до участие в процедурата се допускат звена за самоохрана в структурите на търговци или юридически лица, които са получили лиценз по реда на ЗЧОД, тъй като в чл. 2, ал. 3 от посочения закон изрично се предвижда дейността "частна охранителна дейност" да се извършва и от такива звена. Следователно същите ex lege имат право да вземат участие в настоящата обществена поръчка, имаща за предмет именно осъществяване на частна охранителна дейност по охрана на обекти от противоправни посегателства. Не може да се приеме, че с включването на звената по самоохрана като вероятен участник в процедурата по една/повече обособени позиции се нарушава чл. 11, ал. 2 от ЗЧОД. Звената по самоохрана могат да се създадат както в структурите на търговците, така и в структурите на ЮЛ.

Доколкото министерството е юридическо лице, орган на изпълнителната власт, то е практически и юридически възможно обособяването на звено по самоохрана, което, при наличие на лиценз за извършване на частна охранителна дейност, с обхват територията на цялата страна или за територията на която се намира обособената позиция, за която е подадена оферта по Приложение № 1 от документацията за участие, да бъде използвано под форма за охрана на лица, обекти и имущества на юридическото лице, следователно Комисията е направила извод, че не е налице нарушение на чл. 11, ал. 2 от ЗЧОД и не се ограничава кръга от лица, които биха могли да участват в обществената поръчка.

На второ място КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че неопределянето на режима на работа (денонощен, дневен, нощен или друг), е в противоречие със заложеното изискване за носене на пълна отговорност в размер на сто процента от размера на нанесените вреди в резултат от извършени незаконни посегателства. Посочила е в тази връзка, че пълната имуществена отговорност на изпълнителя е в причинно следствена връзка с виновното действие и/или бездействие на охранителите, извършващи охрана на имуществото на възложителя, а не с осъществявания режим на работа на охранителите. Не е налице и нарушение на трудовото законодателство, каквото жалбоподателят претендира, тъй като неправилно презумира, че възложителят изисква денонощна охрана. С оглед изискванията заложени от възложителя в документацията, както и съобразявайки се с даденото по чл. 29 от ЗОП разяснение, Комисията е направила извод, че всеки участник сам определя и съответно оферира режима на работа за даден/и обект/и по съответната позиция/ии, както и не може да се заключи, че се нарушават разпоредбите на КТ и на Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Още повече, че възложителят изрично е указал участниците да представят в Плик № 1 нарочна декларация, че трудовата дейност на персонала от охранителната фирма, зает с охраната на имотите, ще бъде в съответствие с трудовото и данъчно-осигурителното законодателство и ще организира смените на охранителите, съгласно разпоредбите на Наредба за работното време, почивките и отпуските.

На трето място КЗК е приела, че с оглед направеното запитване на основание чл. 29 от ЗОП по отношение изискания в техническата спецификация ТС В 98.1228.12 сертификат за въведена система за управление на здравето и безопасността при работа по OHSAS 18001:2007, по безспорен начин се установява, че е допусната техническа грешка в техническата спецификация, като възложителят не е предвидил в обявлението и в документацията като задължително изискуем документ такъв валиден сертификат за система за управление на здравето и безопасността при работа. Следователно същият не е част от изискуемите документи, с които се доказват техническите възможности на участниците и непредставянето му не води до отстраняване на участник. Доколкото визираната неточност при съставяне техническите спецификации не е отразена в обявлението, раздел III. 2.3, а така също и в указанията към участниците, то не е било необходимо с нарочен административен акт /Решение за промяна/ същата да бъде коригирана, поради което не е налице твърдяното от жалбоподателя закононарушение.

На четвърто място КЗК е направила извод, че възражението, че в проектодоговора няма клауза за актуализиране на цената на услугата е неоснователно, тъй като съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗОП сключеният възлагателен договор не може да бъде изменян от сключилите го страни. В случая разпоредбите на ЗЗД не могат да се прилагат субсидиарно, тъй като специалният закон в лицето на ЗОП изрично запретява изменянето му, освен в лимитативно изброени в чл. 43, ал. 2 от ЗОП изключения.

На пето място КЗК приема за неоснователно и следващото възражение направено от Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана", а именно относно публикуване в електронната страница на възложителя на документ, съставляващ пълна справка на всички действащи договори по така обявените в процедурата обекти с отбелязване на фирмите изпълнители, цените и броя на охранителите. Комисията е посочила, че визираният документ не е съставна част от документацията, утвърдена с оспорения понастоящем административен акт на възложителя, поради което не е било необходимо премахването на файла да се осъществява с решение за промяна, както и че възражението за нарушение на Закона за достъп до обществена информация по отношение настоящите изпълнители, извършващи охрана на обектите на МО, не следва да бъде обсъждано в производството пред КЗК, тъй като е недопустимо да се защитават чужди права и интереси.

По отношение на последното възражение, а именно че условието за представяне на копия на пет договора за охрана, с посочване на финансовите условия по същите, е нарушение на чл. 9, ал. 1 от ЗЗД и чл. 37 от ЗЗК, КЗК е направила следните е изводи: Съгласно чл. 51, ал. 1 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може да изиска от тях в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да представят един или няколко от изрично изброените в закона документи, измежду които е списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Възложителят може да изиска визираната информация, в това число стойността на сключените договори, заедно с препоръки за добро изпълнение, като препоръките за добро изпълнение се дават заедно с визираната по-горе финансова информация по договорите, а не вместо нея. Комисията е посочила, че разкриването на горните условия не нарушава конфиденциалността по вече сключените договори, доколкото участникът, ако прецени, че в тях се съдържа търговска или друга, защитена със закон тайна, на основание чл. 122а, ал. 6 от ЗОП може да обозначи при подаването на офертата визираната информация с гриф "защитена тайна", и тя да остане достояние единствено и само на членовете на оценъчната комисия, които се задължават чрез попълването на нарочна декларация да не разгласяват информацията, станала им известна при оценяването на офертите в изпълнение на чл. 35, ал. 2 от ЗОП. Направен е извод, че при условията на оперативна самостоятелност възложителят преценява кои от визираните в закона документи ще изиска, а в случая същият е преценил, че за доказване на техническите възможности ще е необходимо да се представи нужната му информация под формата на копия от пет договора за охрана, изпълнени през последните три години, придружена с референции за добро изпълнение за всеки от тях.

Така постановеното от КЗК решение и в тази си обжалвана част е законосъобразно. След като е обсъдила доказателствата, становищата и относимата и приложима правна уредба Комисията е направила мотивирани изводи за неоснователност на всички направени възражения от Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана", свързани с противоречие на обявлението и документацията за участие в обществената поръчка с редица законови разпоредби. Правилни са изводите за липсата на нарушени законови регламенти, а изложените съображения се споделят изцяло и от настоящата касационна инстанция и не е необходимо да се преповтарят отново. Оплакванията в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни и решението и в тази си част следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на ответната страна следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като двамата жалбоподатели следва да бъдат осъдени да я заплатят поравно, тоест по 75 лева всеки от тях.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,