Решение № 14637 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12714/2018 г.

Решение № 14637 от 28.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12714/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "България ЕР и Посока" ДЗЗД със съдружници "П. К." ООД и "България ЕР" АД против решение № 1035 от 20.09.2018 г. по преписка № КЗК-682/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД 40-121 от 19.07.2018 г. на заместник-ректора на СУ "К. О." за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за неправилно прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Такова не се изразява от възложителя – Ректор на СУ "К. О." и от заинтересованата страна "ОССМО" АД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че с публикуването на документите на профила на купувача, законодателят счита за уведомени заинтересованите лица, кандидатите и участниците, освен ако в самия закон не е предвидено друго. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по съществен е неоснователна. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "България ЕР и Посока" ДЗЗД против решение № РД 40-121 от 19.07.2018 г. на заместник-ректора на СУ "К. О." за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Възразява се единствено срещу обстоятелството, че обединението не е специално уведомено и съответно поканено за участие при провеждане на публичния жребий за определяне на изпълнител между четирима участника. Счита, че с това е нарушен основният законов принцип на публичност и прозрачност. Възложителят е представил становище за неоснователност на жалбата, като се е позовал на своевременно публикуване на профила на купувача на всички протоколи, в това число и протокол № 3 от заседанието, на което е постановено, че определянето на изпълнител ще се извърши чрез жребий, както и допълнително публикуване на същия сайт на съобщение на 17.07.2018 г. за датата, часа и мястото на тегленето на жребия и правилата за това. Представил е конкурсната документация, протоколите и съобщението с правилата за теглена на жребия, като доказателства по преписката. КЗК е изложила приетите за установени факти и въз основа на тях е формирала правните си изводи. Приела е наличие на хипотезата на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, тъй като критерият за оценка е най-ниска цена и четирима участника са предложили еднаква такава в размер на 0. 00 лева. На следващо място е счела за изпълнено и условието за съобщаване. За целта е анализирала и съпоставила разпоредбите на закона, регламентиращи създаването, поддържането и публикуването на информация на профила на купувача на всеки възложител. Позовала се е и на съдебна практика. В тази връзка е посочила, че публикуването на протокол № 3 и съобщението за предстоящото провеждане на публичен жребий, ведно с правилата за това, напълно изпълнява предвижданията на закона и по-точно тези, залегнали в чл. 42, ал. 7. Прилагайки тази правна норма, комисията е счела, че жалбоподателят, както и другите участници се считат за уведомени за предстоящите действия по чл. 58, ал. 4 от правилника. Посочила е, че от данните по преписката не се установяват действия на помощния орган, които да нарушават принципите на публичност и прозрачност. По тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят доводите за неизпълнено задължение от страна на помощния орган да изпрати покана до всеки един от кандидатите, така както това е записано в Протокол № 3. Според жалбоподателя неизпращането на такава, освен, че нарушава закона, нарушава и принципа на публичност и прозрачност. Във връзка с него, съдът взе предвид следните обстоятелства: Видно от данните по делото, възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чието наименование съгласно решението за откриване е "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж за нуждите на Софийски университет "К. О.". Задължение на изпълнителя е да осигурява самолетни билети по редовни въздушни линии – икономична класа, като ще предлага при всяка конкретна заявка от възложителя най-ниските на пазара цени, предлагани от авиокомпании към датата на подаване на същата. Прогнозната стойност на поръчката е 1200000 лева без ДДС, като периодът на сключване на договора е 24 месеца или до достигане до максималната стойност, в зависимост от това, кое от двете събития настъпи по-рано. Определеният критерий за оценка е най-ниска цена. С решението са одобрени обявлението, конкурсната документация и приложенията към нея. Между тях са проектът на договор и образец № 7 – образецът на ценовото предложение. От клаузите на проекта на договор и по-точно от чл. 1 от него е видно, че предметът му е не само осигуряване, но изкупуване на самолетни билети за нуждите на СУ "К. О.". Цената е регулирана в чл. 6 от него, като стойност на предоставените услуги, предложени от изпълнителя в техническото и ценовото му предложения. Окончателната стойност се формира на база реално изпълнените услуги по заявка на възложителя. Предметът на поръчката и спецификата при плащане на цената са дали възможност на възложителя да дефинира ценовото предложение единствено, като такса за осигуряване на самолетен билет /такса обслужване/ за пътуване до всяка дестинация. В образец № 7 към тръжната документация е вписана под формата на забележка изричната уговорка, че предлаганата от участниците такса за издаване на самолетен билет (такса обслужване), трябва да бъде нула или положително число; да е фиксирана за периода на действие на договора и да е една и съща за издаване на билетите за всички заявени дестинации. Таксата включва и евентуални разходи за издаване на хартиен билет, когато е необходимо. Така оповестените условия са направили възможно четирима от участниците да предложат нулева цена за издаването на билетите, което при избрания оценителен критерий – най-ниска цена, е довело до прилагане на чл. 58, ал. 4 ППЗОП - теглене на жребий. Правилникът е регламентирал единствено способа за определяне на изпълнител в тази хипотеза, като по този начин е предоставил в оперативната самостоятелност на възложителя да уреди останалите детайли във връзка с провеждането на публичния жребий. Отделно от това не е предвидил изрично връчване на копие от протокола с решението на помощния орган да приложи нормата на чл. 58, ал. 4 ППЗОП или пък изпращане на нарочни покани до участниците. Поради това приложими са общите разпоредби за обмен на информация, както и за начините на съобщаване чрез публикуване на информация на профила на купувача. Доколкото процедурата е открита и проведена преди 1.03.2019 г., то по отношение на нея намира приложение нормата на чл. 42, отменена – ДВ, бр. 86, в сила от 1.03.2019 г. В ал. 2 от действащата към настоящия момент норма на чл. 42 са описани всички документи, обявления, покани, разяснения, протоколи, доклади, договори, становища и въобще информация, задължителни за публикуване под формата на електронни документи, обособени в самостоятелна електронна преписка, които задължително се публикуват на профила на купувача. Допълнително сроковете за публикуване на документите са подробно уредени в чл. 24 ППЗОП. В чл. 23 от него е задължен възложителят да осигурява неограничен пълен, безплатен и пряк достъп до всички документи, публикувани на профила. Всичко това е довело до законодателното решение по чл. 42, ал. 7 – с публикуването на документите да се приеме, че заинтересованите лица, кандидатите и участниците се считат за уведомени относно отразените обстоятелства. Условието е, начинът на уведомяване да не е изрично уреден по друг различен начин в закона, респективно правилника за прилагането му. Примери за такова уреждане са правилата по чл. 43, ал. 1 за изпращане на решенията по чл. 22, ал. 1, т. 3 - 10 ЗОП; изискването на подробна писмена обосновка по чл. 72, ал. 1 от него; изпращане на протокола по чл. 54, ал. 8 от правилника; на поканите по чл. 55, ал. 2 от него; писменото уведомление на участниците по чл. 61, т. 5 ППЗОП; поканата за участие по чл. 64, ал. 3 и др. Доколкото никъде в нормативната база не е предвидено изпращане на протокола с констатацията на помощния орган за еднакви ценови предложения, налагащи провеждане на публичен жребий и изпращане на покани или съобщения до участниците в процедурата, то по отношение на този етап от нея важи общото правило на чл. 42, ал. 7 от закона. То е изпълнено от възложителя с публикуване на Протокол № 3 от заседание на комисията, проведено на 12.07.2018 г. Протоколът обаче, видно от изричното отразяване в него, е подписан от всички нейни членове на 16.07.2018 г. и в него ясно и недвусмислено е определено, кои са участниците в жребия, датата, часа и мястото на провеждането му. Още на същата дата протоколът е публикуван на профила на купувача. А на следващия ден – 17.07.2018 г. на същия профил са публикувани още съобщение от същата дата, изготвено от възложителя за провеждане на жребий на 19.07.2018 г., както и правилата за провеждането му. По този начин всички участници са били надлежно уведомени и то едновременно за предстоящия жребий, с което са спазени, както законовите правила, така и принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Лично решение на всеки участник е дали да изпрати свой представител за участие на заседанието по провеждане на жребия. Възраженията в обратния смисъл са неоснователни и не се подкрепят от доказателствата по преписката, в това число и направената служебна справка от съда за публикуваните електронни документи на профила на купувача, касаещи процесната обществена поръчка. Интерпретацията, която се съдържа в касационната жалба относно употребеното в Протокол № 3 минало свършено време на глагола "отправи" и на тази база очакване с публикуването на протокола, да са изпратени специални покани, е резултат на субективно възприятие и трактовка. В същото време то съставлява и едно признание на страната, че е била запозната със съдържанието на самия протокол и съдържащите се в него дата, място и час на провеждане на жребия. В действителност функциите на нарочна покана има публикуваното на профила на купувача съобщение, съпроводено и с приетите от възложителя правила за провеждане на публичния жребий. Последното възражение в касационната жалба е за неспазване на конкретните правила за обмен на информацията, публикувани в т. 3. 3, 3. 4 и 3. 5 на стр. 22 от тръжната документация. То е неоснователно, тъй като те касаят единствено връчването на решения и изцяло повтарят правилата, уредени в чл. 42, ал. 2 ЗОП. Както в цитираната законова разпоредба, така и в документацията, посочените три възможни начина на обмен на информация третират връчването на решенията по процедурата - както е посочено изрично в ал. 1 на чл. 42 това са решенията по чл. 22, ал. 1, т. 3 - 10 от закона. Ето защо те не се отнасят до изпращането на протоколи и други книжа, съобщенията и информация, публикувани на профила на купувача. По тези съображения, касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и допълващите мотиви в настоящия съдебен акт. Разноски в полза на насрещните страни не се присъждат, тъй като не са поискани. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение