Решение № 7089 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1119/2009 г.

Решение № 7089 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1119/2009 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на община Ч., против решение № 1144/16.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-648/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Заповед № РД-09-646/08.10.2008 г. на Кмета на Община-Ч. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж и пуск в експлоатация на спирален компютърен томограф с нови рентгенови тръби (комплект с принтер за проявяване) и обучение на персонала за работа с него за нуждите на МБАЛ "Ч." ЕООД, открита с решение № РД-09-234/18.04.2008 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "М. ...." ООД, срещу заповедта на възложителя за класиране на кандидатите и определяне за изпълнител на участникът "Ц. К." ООД. Основателно е твърдението на жалбоподателя, че подизпълнителят на "Ц. К." ООД - ЕТ "П.-К. П." не е представил съгласно чл. 56, ал. 2 вр. чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП никакви доказателства за икономическо и финансово състояние. След преглед на представените доказателства по преписката е установено, че за подизпълнителя на класирания на първо място участник липсват доказателства за икономическо и финансово състояние. Основателно е и твърдението, че класираният на първо място участник не е представил лицензия, издадена от АЯР за работа с източници на йонизиращо лъчение съгласно Закона за безопасно използване на ядрена енергия (ЗБИЯЕ), издадена на негово име. Участникът "Ц. К." ООД е представил лицензия за внос и износ на източници на йонизиращи лъчения на друго лице - Център за точна медицинска диагностика - "Ц." ООД, което не е участник в процедурата, както и лицензия за техническо обслужване, измервания и ремонтни дейности на подизпълнителя ЕТ "П.-К. П.". В офертата е декларирано участието на посочения подизпълнител в размер на 3% от общата стойност на поръчката, а именно за монтаж. Видно от офертата "Ц. К." ООД ще извършва гаранционно обслужване в продължение на 6 месеца, което включва ремонт при нужда и месечна профилактика, подмяна на дефектирали детайли. След като поддръжката ще се извършва от "Ц. К." ООД, то следва същото да притежава лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения. В чл. 14 от ЗБИЯЕ е регламентиран реда за ползване на източниците на йонизиращи лъчения, а именно след получаване на разрешение и/или лицензия за безопасно осъществяване на съответната дейност от физически или юридически лица. Съгласно чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗБИЯЕ, лицензията се издава за работа с източници на йонизиращи лъчения с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и други услуги -за лица, които използват или произвеждат такива или части за тях. Доколкото в случая е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за Доставка, монтаж и пуск в експлоатация на спирален компютърен томограф с нови рентгенови тръби (комплект с принтер за проявяване) и обучение на персонала за работа с него за нуждите на "МБАЛ-Ч." ЕООД, то задължително е всички участници в процедурата да представят лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения. Наличието на тази лицензия доказва на възложителя, че участникът има право, съгласно нормативните изисквания да извършва монтаж, техническо обслужване на апарата, съответно е в състояние да изпълни предмета на обществената поръчка. При така изложената нормативна база не може да се счете за законосъобразна тезата на възложителя, че след като не са поставени изисквания за представяне на такава лицензия в документацията, то наличието (или липсата и) не следва да се взема пред вид от комисията за разглеждане, оценка и класиране на предложенията. Напротив, както за комисията, така и за възложителя следва да е обективно) нормативно съответно (решението, с което се определя предложението, класирано на първо място, защото именно това ще е евентуално предложението, което ще се изпълнява по договора за обществена поръчка. В този ред на мисли следва да се подчертае, че в решението за откриване на процедурата възложителят е указал, че предмет на поръчката е доставка, монтаж и пуск в експлоатация на томограф и обучение на персонала. В раздел III, т. 2.3 от обявлението се съдържа изискване участникът да представи документи сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството, документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на участника и/или на ръководни служители, както и на лицата, които отговарят за извършването на доставката или въвеждането на медицинската техника в експлоатация, както и доказателства за право да извършва търговия с медицински изделия-разрешение или удостоверение за търговия на едро с медицински изделия от ИАЛ и други съгласно Закона за медицински изделия. В указания за участие, т. 9 "в" са изискани доказателства за технически възможности и/или квалификация по чл. 51. Следователно дори и възложителят да не е включил изрично като изискване представянето на посочената лицензия, то с оглед доказване възможностите и професионалната квалификация на участника за изпълнение на поръчката, както и изискванията на специалния закон, какъвто в случая се явява ЗБИЯЕ, "Ц. К." ООД е следвало да представи такава. Пред вид факта, че в офертата на избрания изпълнител не се съдържа лицензия, издадена за работа с източници на йонизиращи лъчения с цел техническо обслужване) т. 11.2. от фактическата част (, то класираният на първо място не е доказал технически възможности за изпълнение на поръчката. Липсва и яснота при оценяването по показател "допълнителни технически възможности над минимално изискуемите", което се извършва като се определи базова оферта с предложени характеристики най-близки в посока нагоре до заложените в техническата спецификация от възложителя. За всяка допълнителна възможност над възможностите на определената базова оферта се дават 4 точки, но не повече от 20 точки за всички допълнителни възможности. В конкретния случай в протокола на комисията са отразени единствено броя на допълнителните възможности и съответно присъдени точки на участниците по този показател. Няма яснота коя от подадените четири оферти е определена за базова и за кои допълнителни характеристики на предложените от дружествата томографи са присъдени точки. Липсата на съответност и аргументираност на извършеното оценяване води до липса на прозрачност, поради което се явява нарушен основния принцип при провеждането на процедурата) чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП . Основателни са и доводите в жалбата, касаещи показателя "Срок на явяване". Съгласно методиката на оценяване един от показателите, формиращи комплексната оценка е "Функционалност на сервизното обслужване-срок за отстраняване на повредата". Комисията за оценяване е поискала с допълнително писмо до всеки участник разбивка на предложенията на "срок за явяване и срок на отстраняване", но вместо да спази методиката за оценяване по този показател е допуснала офериране на нов срок от класирания на първо място участник, което на практика означава промяна на офертата. Предложен е нов срок за отстраняване на офертата и именно въз основа на него този участник е получил максимален брой точки. Несъответстващо на методиката е и оценяването по показател "Брой доставени и успешно работещи апарати от същия вид и същия доставчик в Р. България". В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, изразяващи се в следното: Неправилно КЗК е намерила за основателен довода относно липсата на доказателства за икономическо и финансово състояние на подизпълнителя ЕТ "П. - К. П." съгласно чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решаващата комисия установява липса на такива доказателства в документацията и с това изчерпва разсъжденията си по този въпрос, вследствие на което не става ясно нейното становище относно това доколко липсата на съответните документи е от значение в такава степен, че да обуслови незаконосъобразност на обжалваната заповед на възложителя. Дори и да е установена липса на доказателства за икономическото и финансово състояние на подизпълнителя, то това обстоятелство не би могло да обуслови незаконосъобразност на проведената по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) процедура. И това е така именно защото процедурата е проведена по реда на НВМОП, а не по реда на ЗОП и според чл. 13, ал. 3 от същата Наредба, когато участник предвижда участие на подизпълнител, той следва да представи документите по чл. 13, ал. 1, т. 1, 3 и 4 (а това са удостоверение за актуално състояние, декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП и декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка), но не и документите по чл. 13, ал. 1, т. 2, където са посочени доказателствата за икономическо и финансово състояние. След като законодателят не е включил тази категория доказателства в разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от НВМОП, то и непредставянето им от подизпълнителя не е от категорията на абсолютно задължителните. Приложима е разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от НВМОП, а не тази на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, поради което не може да се приеме, че е нарушена. Необоснован е и доводът на КЗК относно непредставяне на лицензия от АЯР за работа с източници на йонизиращи лъчения от страна на участника "Ц. Комерс" ООД, тъй като не бил представил документите по чл. 56 от ЗОП, а именно доказателства за технически възможности. КЗК не е взела пред вид обстоятелството, че офертата на участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка следва да съдържа документите, посочени в закона, обявлението и документацията за участие. Никъде в обявлението и другата документация, свързана с процедурата за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП с посочения предмет няма изискване за участниците за представяне на лицензия от АЯР за работа с източници на йонизиращи лъчения. В този смисъл не може да се тълкува като опорочаващо процедурата обстоятелство непредставянето на документ от участниците, за който липсва изискване за представянето му от възложителя. Освен това разпоредбата на чл. 51, ал. 1 от ЗОП гласи, че за доказване на техническите възможности и/или квалификация на кандидатите или участниците, възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката, да изиска от тях да представят един или няколко от документи, изброени в 11 точки. В този смисъл възложителят напълно законосъобразно се е възползвал от дадената му от закона възможност да изисква от участниците по своя преценка необходимите именно на него документи, според които пак той (възложителят) да се убеди в техническите възможности на кандидатите. Въпросната лицензия е само един от възможните множество документи, посочени в закона и обявлението, с които същите могат и на практика са доказани. От друга страна по делото такава лицензия е представена от класирания на първо място участник, който е представил лицензия за внос и износ на източници на йонизиращи лъчения от АЯР на "Център за точна медицинска диагностика-Ц." ООД, а е представена и лицензия от АЯР за работа с източници на йонизиращи лъчения с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж и ремонтни дейности, за подизпълнителя ЕТ "П.-К. П.", с оглед на което техническите възможности са и доказани. Освен това непредставянето на даден документ, който не е изискан, не означава непритежаване на такъв. Необосновани и неправилни са и изводите на КЗК за неправилно приложение на методиката при оценяването на участниците. Обжалваното решение на КЗК не е съобразено и с предшестващото решение № 722/09.09.2008 г. на КЗК, в резултат на което възложителят със заповед № РД-09-624/29.09.2008 г. възлага на конкурсната комисия да извърши ново разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти и то е извършено в съответствие с мотивите на КЗК. Ответната страна - КЗК, с писмено становище и чрез процесуалния си представител - юрк. Д., оспорва касационната жалба като неоснователна. Останалите страни: "М. ...." ООД и "Ц. К." ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не се взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 13. Разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от НВМОП регламентира, че всяка оферта трябва да съдържа доказателства за икономическото и финансово състояние по чл. 50 ЗОП и за технически възможности и/или квалификация по чл. 51 ЗОП, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. Действително, разпоредбата на чл. 13, ал. 3 от НВМОП регламентира задължение за подизпълнителя за представяне само на документите по ал. 1, т. 1, 3 и 4, а не и тези по т. 2., а съгласно пар. 2 от ПЗР на Наредбата, разпоредбите на ЗОП се прилагат за неуредените в Наредбата въпроси. Това обаче не може да промени крайният извод за незаконосъобразност на издадената заповед, тъй като документите по чл. 13, ал. 1, т. 2 от Наредбата следва да бъдат приложени към офертата на участника, а в конкретния случай те не са били приложени от определения за изпълнител участник. За изпълнението на обществената поръчка с оглед нейния предмет и съобразно разпоредбите на ЗБИЯЕ е било необходимо определения за изпълнител участник да представи лицензия за внос и износ на източници на йонизиращи лъчения, както и лицензия за обслужване и ремонт в гаранционния срок, която е била изискуема като доказателство за техническите възможности и квалификация на участника. Класираният на първо място участник не е представил такъв документ, поради което на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП е следвало да бъде предложен за отстраняване от страна на комисията и съответно отстранен от възложителя. Представената лицензия за внос и износ на източници на йонизиращи лъчения е на друго юридическо лице, а лицензията на подизпълнителя може да е относима само към монтажа на източника, тъй като участието му е само по отношение на него. Липсва лицензия за "Ц. К." ООД за ремонт. Обосновани са мотивите на КЗК и относно допуснатото нарушение при оценяването на офертите, изразяващо се в липса на мотиви и неправилно приложение на методиката, приета от възложителя. Възложителят се е позовал в обжалваното решение на протокола на комисията, поради което допуснатите от комисията нарушения са нарушения и на възложителя. Неоснователен е и доводът на касатора, че комисията е изпълнила задължителните указания в мотивите на предходното отменително решение на КЗК № 722/09.09.2008 г., поради което следвало да се приеме, че не е допуснато нарушение при оценяването. При новото провеждане на процедурата Комисията е поискала от всеки участник разбивка на срока за отстраняване на повредата на срок за явяване и срок за отстраняване, при което определения за изпълнител участник е намалил срока за отстраняване на повредата, предложен с офертата, което не е следвало да се вземе пред вид от комисията, тъй като по същество представлява промяна на офертата. Изложените до тук нарушения на процедурата от възложителя са достатъчно основание за да бъде установена незаконосъобразността на оспорената заповед на възложителя. КЗК е изложила подробни мотиви по тях, които настоящия състав на ВАС споделя. Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,