Решение № 2724 от 18.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12061/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Дряново, срещу Решение 1371 от 31.10.2024 г. по адм. дело 313/2024 г. на Административен съд-Габрово.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение за определяне на финансова корекция BG05M90P001-2.062-0003/39 от 26.07.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. (ОПРЧР), с което на Община Дряново е определена финансова корекция в размер на 25% от отчетените засегнати допустими разходи по Договор 164 от 10.05.2021 г., със Строй Контрол Инвест ЕООД, за нередност за нарушение чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател Община Дряново, счита решението за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва изводите на първоинстанционния съд за валидност на оспорения акт. Твърди, че административният орган не е предоставил заверено копие от цялата преписка по издаването на обжалваното решение, в т.ч. сигнала. В тази връзка сочи, че недопустимо проверката е стартирана по инициатива на УО при наличието на окончателен съдебен акт на ВАС за отмяна на първото решение за определяне на финансова корекция.

Твърди нарушение на принципа за непосредственост и самостоятелност при възприемане и установяване на фактическата и правна обстановка от решаващия орган, тъй като при издаването на акта, органът е използвал констатациите и фактическите установявания от предходна извършена проверка, която вече е послужила за издаване на порочен акт.

Твърди нищожност на оспорения акт, тъй като между същите страни, за същата поръчка, със същите твърдения и диспозитив е проведен съдебен контрол, приключил с влязло в сила съдебно решение за отмяна на акта.

Сочи, че съдът дословно е възпроизвел констатациите на органа, без да изложи собствени мотиви и без да направи самостоятелна преценка на фактите по делото, изцяло игнорирайки становището на Общината.

Оспорва изводите на съда по отношение на възражението му за изтекла погасителна давност за издаване на оспорения акт.

По отношение на твърдяното от административния орган нарушение, оспорва извода за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, като счита, че възприетото основание за определяне на финансова корекция и размерът й не отговарят на фактите и обстоятелствата по делото. Според касатора е налице съществено разминаване и вътрешно противоречие в мотивите на първоинстанционното решение, в което се смесват различни видове нередности.

Твърди, че при формулирането на показателите/подпоказателите за оценка, възложителят изхожда от разбирането, че при обществени поръчки за строителство технологичната последователност, правилната етапност и организация на изпълнение на строителните интервенции, както и координацията и съгласуването на дейностите и отговорностите между лицата от ръководния и изпълнителски екипи, са неразривно свързани с предмета на поръчката и по-специално с качеството на изпълнението, като е налице изключително тясна зависимост между организацията, професионалната квалификация, компетентността, опита и ефективността като цяло на работните екипи и икономическата стойност на офертите. Сочи, че всеки от надграждащите елементи е самостоятелен и е свързан с предмета на поръчката и съдържа конкретно формулирани дейности, разяснения и допълнителни надграждащи условия, като същите са относими именно към качеството на крайните резултати. Счита, че присъждането на по-висок брой точки е обвързано с обективни критерии, относими към качеството, които отчитат съответствие с предмета на поръчката, техническата спецификация и указанията към участниците; организацията на изпълнението на дейностите в съответните етапи и последователност; организацията на строителния процес; организацията на предлагания ресурс за изпълнение на поръчката с оглед характера на дейностите и спецификите в конкретния случай (персонал, материали, техника, механизация, опазване на околната среда, редуциране на негативния социален ефект и др.). Излага конкретни аргументи по отделните направления.

Поддържа доводите си за незаконосъобразност на оспорения административен акт, релевирани пред първоинстанционния съд като дословно ги пресъздава в касационната си жалба.

Твърди неправилна квалификация на нередността, както и липса на мотиви в тази част, като счита, че позоваването на предходното съдебно решение е неправилно, тъй като мотивите на съда нямат обвързваща сила нито за страните, нито за съда в настоящото производство, а и са неправилни.

За неправилен счита и извода за наличие на вреда като елемент от фактическия състав на нередността.

Прави искане съдебното решение да бъде отменено като вместо него бъде отменен оспореният административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Касаторът се представлява от адв. Г. Вълчанов, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила решението. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение с оглед липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 24.08.2020 г. между УО на ОПРЧР и Община Дряново е сключен Договор BG05M9OP001-2.062-0003 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) по Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014-2020, за изпълнение на проект Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост .

На 28.01.2021 г. кметът на Община Дряново е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет: "Извършване на строително монтажни работи на обект: Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново .

На 10.05.2021 г. между Община Дряново и Строй Контрол Инвест ЕООД е сключен е Договор 164 на стойност 258 485,92 лв. без ДДС.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/103568.

На 22.03.2022 г., с т. 3 от Решение за определяне на финансова корекция BG05M90P001-2.062-0003/9, на Община Дряново е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 164/10.05.2021 г., със Строй Контрол Инвест ЕООД, за нередност за нарушение чл. 70, ал. 5 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Решение BG05M90P001-2.062-0003/9, в частта му по т. 3, е отменено с Решение 61 от 26.07.2022 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело 60/2022 г., което в посочената част, не е обжалвано и е влязло в сила. Съставът на Административен съд Габрово е приел, че е налице неправилна квалификация на установената нередност.

На 28.06.2024 г. ръководителят на УО на ОПРЧР е уведомил Община Дряново за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 12.07.2024 г. Община Дряново е представила възражение, в което е оспорила констатациите във връзка с установеното нарушение.

На 26.07.2024 г. с Решение BG05M90P001-2.062-0003/39, ръководителят на УО на ОПРЧР, на основание чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г.) е определил на Община Дряново финансова корекция в размер на 25% от отчетените засегнати допустими разходи по Договор 164/10.05.2021 г., със Строй Контрол Инвест ЕООД, за нередност за нарушение чл. 70, ал. 5 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-03-2 от 01.12.2020 г. на министъра на труда и социалната политика за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

За неоснователни е приел доводите на жалбоподателя за изтекла погасителна давност за издаване на оспорения акт.

Доводите за нищожност на акта също са счетени за неоснователни, тъй като след отмяната на предходния акт за определяне на финансова корекция, процедурата по администриране на нередност не е приключила за административния орган, и е налице възможност органа да издаде нов административен акт. Приел е, че в случая е налице различно правно основание за определяне на финансовата корекция, което води и до разлика в нейния размер, поради което оспореният акт не е издаден в противоречие с влязло в сила решение.

За неоснователни са приети и доводите за нарушение на принципа за непосредственост и самостоятелност, тъй като в случая не е налице административен акт, за който да са приложими основанията за възобновяване на производство, съгласно чл. 99 АПК, към който препраща текста на 74 ЗУСЕФСУ, а се е развило отделно, самостоятелно производство по правилата на чл. 69 - 73 ЗУСЕФСУ, като няма пречка административният орган да се позове на констатациите от вече извършената проверка.

По отношение на установеното от органа нарушение съдът е споделил извода на органа, че в методиката за оценка на офертите са предвидени субективни критерии за оценяване, които не са свързани пряко с предмета на поръчката и не предвиждат оценяване на характеристиките на предмета на поръчката по отношение на качество, цена, технически предимства и др., а се оценяват мерки и подходи.

Приел е наличие на трите елемента на нередността, като относно посочената от ръководителя на УО правна квалификация, съдът е приел, че констатираните пороци на методиката представляват именно нередност по смисъла на т. 11, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената жалба.

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията за нищожност на оспорения акт мотивирани с наличието на предходен отменен с влязло в сила съдебно решение административен акт издаден между същите страни, за същата поръчка, със същите твърдения и диспозитив . Отмяната на предходен акт за определяне на финансова корекция, доколкото по същество не е установена липса на извършеното нарушение, фактически не изключва последващото постановяване на валиден административен акт, с който при спазване на всички законови изисквания бъде определена финансова корекция. В конкретния случай, видно от Решение 61 от 26.07.2022 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело 60/2022 г., произнасянето е по квалификацията на установеното нарушение. Във връзка с изложеното, не само, че не е налице нищожност на процесния административен акт, но и няма основания за възобновяване на производството по издаването на предходен, отменен от съда административен акт, в какъвто смисъл са твърденията на касатора.

Неоснователно е и възражението за изтекла погасителна давност. Съгласно чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95 е извършена. Регламент 2988/95 е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза, като с оглед на съдържанието на член 4 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Съгласно чл. 3, § 3 от Регламент 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето.

С оглед на визираното в чл. 3, § 1 от Регламент 2988/95 началото на срока е датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка".

С оглед изложеното четиригодишният давностен срок не е изтекъл към датата на издаване на оспорения в настоящото производство акт 26.07.2024 г., дори и без да се отчитат възможните прекъсвания на давността.

За да обоснове твърдението си за нищожност на процесния административен акт, касаторът погрешно смесва понятията административна мярка и санкция. Както беше посочено по-горе производството по определяне на финансова корекция не е санкционно производство. В тази връзка неоснователни са твърденията на касатора, че повторно подвеждане на едни и същи нарушения под друга правна квалификация е в нарушение на действащата нормативна уредба

Неоснователни са и доводите касаещи непредставянето на сигнала за нередност. Процедурата по определяне на финансова корекция намира своята правна регламентация в ЗУСЕФСУ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ). Същата се реализира изцяло от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, като сигналите на други лица относно твърдени нередности са извън процедурата по определяне на финансова корекция и не представляват нито констатации на ръководителя, нито са етап от процедурата. Всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 2 НАНЕСИФ, което означава, че подателят на сигнала не следва да има определена професионална компетентност или да притежава определени знания или опит, наличието на които да налагат проверка за съответствие. В чл. 8, чл. 9 и сл. от Наредбата за администриране на нередности, е регламентиран редът за извършване на проверка по сигнала и техническото администриране на същия. Релевантни за законосъобразността на процедурата по определяне на финансова корекция обаче са определените в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ задължения на ръководителя на Управляващия орган да осигури възможност на бенефициера да представи възражения по констатациите за нередност, а не по движението на регистрацията на сигнала и констатациите по същия. Освен това съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕФСУ процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Същото е предвидено и в чл. 4, ал. 1 НАНЕСИФ. Следователно наличието на сигнал не е абсолютна процесуална предпоставка за стартиране на процедура по установяване на нередност и определяне на финансова корекция.

Касаторът твърди, че съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил всички негови доводи. Съдържанието на жалбата до първоинстанционния съд и мотивите на първоинстанционния съд не дават основание да се направи извод за необсъждане от съда на всички релевантни за предмета на спора доводи на касатора. Необсъждането на ирелевантни за предмета на спора доводи на страните не е нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от горното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Видно от документацията по проведената процедура, възложителят Община Дряново е избрал критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена въз основа на два показателя - П1 "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството", с относителна тежест 60%, и П2 "Предлагана цена", с относителна тежест 40%.

Оценката по П1 се извършва по точкова система като за целта се дефинира понятието "Направление", в което се описват качествени мерки в четири "Насоки". Направленията са следните:

МЕ. 1. "Направление, свързано с екологични характеристики";

МЕ. 2. "Направление, свързано със социални характеристики"; и

МЕ. 3. "Направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа".

Мерките се дефинират като "качествени мерки", което според дефиницията, съдържаща се в методиката обозначава предложение за дейностите по конкретната мярка, свързано с гарантиране и/или повишаване качеството на изпълнение на дейностите в съответните три направления.

Независимо от направлението, качествените мерки трябва да са насочени конкретно само в следните "Насоки":

1. Начин на организация на дейността, включително и разпределението на използваните ресурси;

1. Използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР/СРР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност;

1. Характеристики на използваните материали;

1. Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер.

Качествените мерки, предложени по посочените направления, следва да са: 1. Аргументирани; 2. Адекватни, както и: 3. Да имат "Качествен ефект".

Според дефинициите, дадени в методиката, "Аргументирана" е качествена мярка, отчитаща спецификата на настоящата обществена поръчка, съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид, метод, начин, подход, материал, организация или приложим подход, с цел обосноваване и доказване на изисканите или целени от участника характеристики, ефект или очакван резултат. "Адекватни" са качествени мерки, които съответстват на нормативните изисквания за изпълнението на дейността, техническата спецификация и условията на възложителя, съответстващи на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят. А под "Качествен ефект" следва да се разбора ефект от прилагането на "качествената мярка", за която от предлагането и използването на характеристики, методи, начини, материали, организация на строителството и подходи, формиращи дейностите по конкретната мярка, които имат като краен резултат ефект, чрез който се постига ефективност и/или се пести време, и/или се постига устойчивост, и/или се постига здравина, и/или се повишава жизненият цикъл на строежа, и/или се по-високо качество от минимално заложеното в техническата спецификация и инвестиционния проект.

В методиката са описани четири нива на изпълнение, за които се присъждат различен брой точки, като максималният брой е 60 т. и е за четвърто ниво на изпълнение.

Административният орган е приел, че избраните от възложителя измерители за качество по смисъла ца чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП, включени направления МЕ.1 и МЕ.2 по показател П1, нямат отношение към предмета на обществената поръчка в нарушение на изискването по чл. 70, ал. 5 ЗОП. Според органа екологичните и социалните характеристики не са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и тяхното качество не може да окаже влияние върху изпълнението на поръчката, като използването на тези показатели за оценка не допринася за качественото изпълнение на поръчката и съответно не способства за избор на най-добрата оферта.

Този извод е неправилен.

Предмет на процесната обществена поръчка е извършване на строително-монтажни работи. Това значи, че дейностите, чрез които ще се изпълни предмета на поръчката, в голямата си част са подчинени на нормативни правила и изисквания. Видно от съдържанието на техническата спецификация ясно са посочени предвидените дейности, желаните цели, нормативните изисквания, които трябва да бъдат спазени, както и е налично подробно описание на обекта, в който ще бъдат извършвани дейностите.

Включените в методиката три самостоятелни направления по показател П1 екологични, социални и технически характеристики напълно покриват понятието "измерител на качеството", посочено в чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП.

Аргументът на административния орган, че тези показатели не са пряко свързани с предмета на поръчката, е неправилен, тъй като екологичните и социалните аспекти оказват съществено влияние върху начина на изпълнение на строителните дейности и качеството на крайния резултат.

Включването на екологичните и социалните показатели не само, че е свързано с предмета на поръчката, но и допринася за постигането на качествено изпълнение, което е основната цел на разпоредбите в ЗОП. Тълкуването на административния орган е прекалено ограничително и не отчита факта, че европейските и националните политики насърчават интегрирането на устойчиви екологични и социално отговорни практики в обществените поръчки. В този смисъл, екологичните и социалните характеристики не са абстрактни или формални критерии, а практически измерители на качеството, които осигуряват по-добро, ефективно и устойчиво изпълнение на строителните дейности.

С оглед горното изводът на органа за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП е неправилен.

Без значение за правния спор, но за пълнота на изложението следва да се посочи, че органът неправилно е квалифицирал твърдяната нередност по т. 11, б. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Текстът на посочената т. 11, б. в , в приложимата редакция, визира случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка. В случая анализираното нарушение касае критерий за възлагане, поради което и твърденията за съответствието му (респ. за липсата на такова) с предмета на поръчката, са неотносими към цитирания състав на нередност.

Еднопосочна е съдебната практика на Върховния административен съд, че законосъобразното определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ изисква освен описание на нарушените разпоредби, и правилното им отнасяне към конкретния състав на нередност по Наредбата. Доколкото законодателят е избрал подход по лимитативно изброяване хипотезите на нередностите, то разширителното тълкуване по аналогия не намира приложение. Необходимо е винаги фактическите твърдения, правните изводи и избрания случай на нередност да корелират логически по своето съдържание. Противното, каквото се установява и в случая, е самостоятелен порок във волята и допълнително основание за отмяна на административния акт.

Като е стигнал до извод, различен от горния, Административен съд Габрово е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отмени оспореният административен акт.

С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143 АПК, Министерството на труда и социалната политика юридическото лице, в което се намира органът-ответник, следва да бъде осъдено да заплати на Община Дряново разноски, съгласно представените доказателства договори за правна защита и съдействие, платежни нареждания и банкови извлечения - в общ размер на 23 072,00 лв., от които 611,00 лв. внесена държавна такса, 12 000,00 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция и 10 461,00 лв. направени разноски пред първоинстанционния съд.

Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно с оглед липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото, който е значителен. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове.

Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 Върховният административен съд, Седмо отделение,