Решение № 2957 от 29.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1466/2012 г.

Решение № 2957 от 29.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1466/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София против решение № 1766 от 20.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1351 от 24.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнала преписката на възложителя от етап разглеждане и оценка на документите съдържащи се в плик № 3 на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че КЗК неправилно е възприела становището на комисията - помощен орган на възложителя, относно промяната на ценовото предложение на отстранения от участие жалбоподател, като е влязла в противоречие с предходно постановеното от нея решение по същия казус. По подробно изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли жалбата, а решението на възложителя - остави в сила. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - "Ер и Ем инженеринг" ООД, гр. Благоевград чрез управителя си взема становище за неоснователност на жалбата. В представените писмени бележки излага твърдения, опровергаващи тези в жалбата и моли съда, да остави решението на КЗК в сила. Заинтересованата страна не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е второ по ред. Между страните не се спори, че с решение № 851 от 30.06.2011 г. КЗК е отменила решение от 4.05.2011 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 3 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите в плик № 3 на участниците при спазване на указанията, дадени в мотивите. Това решение на КЗК е оставено в сила с решение по адм. д. № 10152/2011 г. на Върховния административен съд. От данните по делото се установява, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството си на възложител с решение № 110 - т. 7 от 31.01.2011 г. е открило открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията обслужвана от Направление "София област". Предметът на обществената поръчка е разделен на три обособени позиции. Контролът упражнен от КЗК е относно обособена позиция № 3 с предмет: "Строително-монтажни работи за аварийни и планови ремонти на кабелна електроразпределителна мрежа СрН и НН на територията обслужвана от Направление "София област" - ОРЗ Благоевград. Всеки от участниците е могъл да участва само за една обособена позиция. С решението за откриване на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е най-ниската предложена цена. В раздел VIII на документацията за участие - "Образец на ценово предложение" е предвидено попълване на общата стойност на офертата в лева без ДДС, попълването на четири отделни приложения, като всичките те се поставят в плик № 3. Приложение № 1 представлява описание на количествено-стойностната сметка (КСС), съдържаща наименование на извършваните работи, съответно мярка, количество, единична цена и стойност, като последните са без ДДС, съдържаща 144 на брой позиции. В забележка на края на приложението в три точки е записано: 1. Предложените единични цени включват всички разходи на изпълнителя за труд, механизация, материали-доставка на изпълнителя, транспортни разходи, допълнителни разходи върху труд и механизация, доставно-складови разходи, печалба и др. т. 2. Изпълнителят на поръчката доставя всички материали, необходими за изпълнението й, отговарящи на стандарта, посочен в Техническите изисквания на възложителя или еквивалент. Т. 3. Участникът задължително следва да предложи единични цени за всички видове дейности от КСС. Приложение № 2 съдържа седем ценообразуващите показатели, които се използват от участника при формиране на единичните цени за отделните видове строително-монтажни работи (СМР): средна часова ставка - лв./ч/час; допълнителни разходи за труд...%; допълнителни разходи за транспорт и механизация-...%; доставно-складови разходи за материали, доставяни от изпълнителя-...%; печалба-...%; коефициенти за специфични условия на работа: ... и други по преценка на участника. Приложение № 3 представлява списък на механизацията и оборудването, които ще се използват за изпълнение на СМР. Приложение № 4 е списък на цени на материалите, които ще се използват за изпълнение на СМР с 44 позиции. В него в забележка е записано, че стойността на материалите, посочени като доставка на изпълнителя следва да бъде включена в единичните цени на съответните позиции по КСС. Отбелязано е, че материалите няма да бъдат заплащани допълнително и всеки участник, независимо по коя обособена позиция участва, попълва и прилага приложение № 4. Назначената по чл. 34 ЗОП комисия на възложителя, след удължаването на срока за работата й, във връзка с отмененото от КЗК решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 3, се е събрала на 11.08.2011 г. и е разгледала отново ценовите оферти на петте участника, които са потвърдили, че удължават срока на офертите си. В т. 10.3.4 от протокола, комисията е отразила констатациите си относно ценовата оферта на дружеството жалбоподател "Ер и Ем инженеринг" ООД. В приложение № 2 (ценообразуващите показатели) към ценовото предложение участникът е посочил: средна часова ставка 2.05 лв./ч./ час; допълнителни разходи за труд - 80%; допълнителни разходи за транспорт и механизация 9%; доставно-складови разходи за материали, доставяни от изпълнителя - 9% и печалба - 9%, включително и това, че посочените разходни норми при формиране на единичните цени на съответните видове СМР са съгласно "Билдингмениджър". В приложение № 1 (КСС) "Ер и Ем инженеринг" ООД за позиция № 19 "Доставка и полагане на стоманени тръби в изкоп ф 130 мм" е била посочена единична цена от 12 лв. без ДДС за 1 м. В приложение № 4 (цени на материалите, доставка на изпълнителя) за позиция № 16 "Тръба стоманена ф 130 мм" е посочена единична цена на материала в размер на 11 лв. без ДДС. При така посочените единични цени в КСС и приложение № 4 относно стоманената тръба ф 130 мм комисията е направила извод, че разликата между цената в КСС от 12 лв. и тази в приложение № 4 от 11 лв. е само един лев, което според нея е било неправилно, защото относно тази позиция в КСС е трябвало да се включат: 1. разходите за транспортирането на тръбите; 2. полагането на тръбите в изкоп; 3. съединяване на тръбите, оформяне на сноп, фиксиране на разстояние между тях; 4. доставка и полагане на бетон клас В 10 и 5. доставка на стоманена тръба. Според комисията всичките тези пет СМР не могат да се покрият с цена от 1 лв., поради което на основание чл. 68, ал. 11 ЗОП комисията е изискала от "Ер и Ем инженеринг" ООД разяснения по така вписаните цени по позиция № 19 от КСС и позиция № 16 от приложение № 4. В определения срок за това участникът е изпратил анализ за начина на ценообразуване на единичната цена по позиция № 19. В него е посочено, че транспортирането и съединяването на тръбите, както и фиксиране на разстояние между тях е за сметка на доставчика, поради което за този вид СМР не са включени цени. За полагането на тръбите в изкоп е посочена единична цена за 1 м 0,44 лв. В тази цена са включени средна часова ставка - 0,24 лв., допълнителни разходи за труд от 80% върху часовата ставка - 0,19 лв. и печалба от 9% - 0,02 лв. За доставка и полагане на бетон клас В 10 (за направата на бетонов кожух на 1 бр. тръба за 1 линеен метър) е посочена единична цена от 0,56 лв. за един метър. За доставка на стоманени тръби ф 130 мм е посочена единична цена от 10, 09 лв. за един метър и към нея е прибавена печалба от 9% - 0,91 лв. или общата цена на един линеен метър такава тръба е 11 лв. От протокола на комисията се установява, че тя не е приела така посочения анализ на цените по отношение на позиция № 19, които според нея са били променени и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 68, ал. 11, предложение последно ЗОП е предложила този участник да бъде отстранен. Въз основа на протокола на комисията и чл. 73, ал. 1 ЗОП възложителят е постановил решение № 137 от 3.11.2011 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 3. За изпълнител е избран ЕТ "Димитър Янков-Кенеди метал". Това решение е обжалвано пред КЗК от отстранения участник "Ер и Ем инженеринг" ООД. КЗК е счела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Приела я е за основателна. Изложила е съображения относно това, че от анализа на ценовото предложение е безспорно установено, че стойността на СМР по позиция № 19 в приложение № 1 в КСС, в която са включени ценообразуващите елементи на отделните дейности е 12 лв. и е по-висока от единичната цена посочена в приложение № 4 по позиция № 16. Така предложената ценова оферта е била правилно обоснована с анализа, даден по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, без в анализа да са променяни първоначално посочените цени в ценовата оферта по съответните приложения. Поради това е направила и извод, че решението на възложителя, с което е прието неправилното предложение на комисията за отстраняване на жалбоподателя е незаконосъобразно, поради което е отменила обжалваното решение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Неоснователно е твърдението в жалбата, че решението е необосновано. Напротив. КЗК е обсъдила всички събрани доказателства и ги е съпоставила с приложимото материално право. От тях безспорно е било установено, че предложената цена по позиция № 19 в КСС е по-висока от единичната цена дадена в позиция № 16 от приложение № 4. Неоснователно е твърдението в жалбата, че при дадения анализ на цените "Ер и Ем инженеринг" ООД е променило първоначално дадените цени. Това твърдение се опровергава от писмените доказателства. В поискания анализ на формираните цени в ценовата оферта участникът е посочил начина, по който е формирал цените по съответните позиции в двете приложения, без да ги променя. Неоснователно е и твърдението, че при посочването на цените по спорната позиция в двете приложения, включително и в приложение № 2 участникът не е посочил, че няма да начислява транспортни и складово-доставни работи. Такова изискване няма в документацията за участие, а в самите приложения, които представляват образци към документацията, не са посочени графи, в които да се отразяват подобни обстоятелства. Освен това не следва да се забравя, че освен дейността по позиция № 19 участникът е посочил цени по КСС, които са и по други позиции, представляващи СМР, по които той е заявил участие и те са част от обособената позиция № 3, по която той е подал оферта. Приложение № 2 се отнася и за останалите СМР, включени в приложение № 1 - КСС. Неоснователно е и твърдението, че КЗК като е постановила решението си е влязла в противоречие с предходното си решение, постановено по жалба отново против крайния акт на възложителя по чл. 73 ЗОП. Предходното решение се отнася за предложение на участник, чиято единична цена в приложение № 4 е по-висока от същата цена, заложена в приложение № 1 - КСС. Изводът е, че цените в КСС трябва да са по-високи от единичните цени в приложение № 4, защото в КСС се включват освен цените на материалите, доставяни от изпълнителя, и стойността на отделните видове дейности, необходими за извършване на СМР. Този извод е спазен в настоящото обжалвано решение на КЗК, която е постановила решението си без, да е допуснала и нарушение на материалния закон. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяните нарушенията в жалбата. Жалбата като неоснователна и недоказана ще следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение