Решение № 464 от 13.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12839/2009 г.

Решение № 464 от 13.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12839/2009 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Ловеч, срещу решение № 86 от 19.08.2009 г. на Административен съд, гр. Ловеч, постановено по административно дело № 247/2009 г. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно и необосновано. Съдът необосновано, в противоречие с доказателствата по делото, е приел, че не са налице материалноправните предпоставки за издаване на заповедта. Той не е отчел, че не може да се установи по безспорен начин самоличността на ответника по касационната жалба, че същият не притежава документ за самоличност, преминал е незаконно границата и пребивава незаконно на територията на страната. Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК във вр. с чл. 39б, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Нормата на чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ е неприложима, тъй като лицето не притежава документ за самоличност. Приложима в случая е хипотезата на чл. 39б, ал. 4 от ЗЧРБ - понеже лицето представлява заплаха за обществения ред не е предоставен и срок за доброволно напускане на страната. Единствено осъществимо е принудителното отвеждане до границата и предаване на гръцките власти. Моли съда да отмени обжалваното решение и да потвърди заповед № 1865 от 29.06.2009 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Ловеч. Ответникът по касационната жалба - Акбари Хюсеин, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно, постановено при спазване на съдопроизводствените правила и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че административният орган е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК във вр. с чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ като не е определил срок за доброволно изпълнение на заповедта. Това нарушение е съществено, тъй като сериозно накърнява правата и интересите на адресата на акта. Ако органът бе предоставил такава възможност значително по-слабо биха били засегнати и ограничени правата му по чл. 5 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи и това би било в съответствие с целта на закона. По отношение на принудителната административна мярка "забрана за влизане в Република България" съдът е приел, че с оглед на установената незаконосъобразност на мярката "принудително отвеждане до границата" то не е налице една от предпоставките за налагане на мярката по чл. 42з, ал. 4 от ЗЧРБ. Приел е, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, налице са материално-правните предпоставки за издаването му, актът съответства на целта на закона, но е допуснато съществено нарушение на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила, поради което е отменил заповедта. Тези изводи на съда са неправилни, в противоречие с материалния закон. По делото е нямало спор за факти. Съдът правилно е установил фактическата обстановка и настоящата инстанция я възприема изцяло. Не е спорно също, че обжалваната заповед на директора на областната дирекция на МВР, гр. Ловеч, е издадена от компетентен орган, както и че са налице материалноправните предпоставки за издаването й. Чуждият гражданин не може да установи влизането си в страната по законоустановения ред - нарушение, което съгласно чл. 41, ал. 1 т. 1 от ЗЧРБ, обоснована налагането на принудителна административна мярка отвеждане до границата на Република България, и няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки - нарушение по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, което обосновава налагането на мярката по чл. 42з, ал. 1 от ЗЧРБ - забрана за влизане в страната. Спорен по делото е единствено въпросът длъжен ли е бил административният орган да предостави срок за доброволно изпълнение на наложената принудителна административна мярка - принудително отвеждане до границата. Съгласно разпоредбата на чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ в заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ - принудително отвеждане до границата, административният орган определя срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да напусне доброволно страната. Следователно нормата безспорно създава задължение за административния орган да предостави срок за доброволно изпълнение. Изключение от това правило е предвидено в ал. 4, когато лицето представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред. Преценката, за това дали съответното лице представлява заплаха за обществения ред е в компетентността на директора на Областната дирекция на вътрешните работи, защото съгласно чл. 30, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 6, т. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи той отговаря за опазването на обществения ред на съответната територия. Преценката следва да е направена към датата на издаване на заповедта за налагане на мярката и да е посочена като основание за непредоставянето на срок за доброволно изпълнение. В случая административният орган не е посочил разпоредбата на ал. 4 на чл. 39б от ЗЧРБ като основание за непредоставяне на срок за доброволно изпълнение на принудителната административна мярка и с това безспорно е допуснал нарушение. Това нарушение обаче, с оглед релевантните по делото факти, не е съществено. Безспорно е, че Акбари Хюсеин няма и не би могъл да се снабди с валиден документ за самоличност в България, както и не би могъл, с оглед липсата на такъв документ, да напусне самостоятелно, без съдействието на компетентните български власти, страната. В този случай са налице основания да се счита, че предоставянето на срок за доброволно изпълнение ще възпрепятства процедурата за връщане, поради което не представянето на такъв срок не представлява нарушение на целите на Директива 2008/115 /ЕО/ на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за завръщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни) за прекратяване на незаконния престой на граждани на трети страни по справедлива и прозрачна процедура. Фактите по делото безспорно доказват правилността на решението на административния орган да не отдаде предпочитане на доброволното връщане пред принудителното. Следва да се посочи, че предприетите от административния орган мерки за прекратяване на незаконния престой са пропорционални и не превишават разумната употреба на сила по смисъла на чл. 7, § 4 от Директива 2008/115 /ЕО. Това се доказва особено в контекста на събраните по делото доказателства, че Акбари Хюсеин няма осигурена издръжка, необходимите задължителни застраховки, както и средства, осигуряващи възможност за прекратяване на незаконния му престой в страната. Наред с горното, следва да се посочи, че със заповед № 1867 от 29.06.2009 г., влязла в сила, директорът на Областната дирекция на вътрешните работи, гр. Ловеч, е заповядал, на основание чл. 44, ал. 6 и 8 от ЗЧРБ Акбари Хюсеин да бъде настанен принудително в дом за временно настаняване на чужденци. Фактическите основания за издаване на тази заповед са неустановената самоличност на лицето, липсата на документ за самоличност и валиден национален документ за пътуване, както и необходимостта да се създаде организация за прекратяване на незаконния му престой в страната. Следователно изпълнението на влязлата в сила заповед за принудително настаняване само по себе си прави невъзможно предоставянето на доброволен срок за напущане на страната дори и органът да беше предоставил такъв. Горното дава основание да се приеме, че в заповедта за принудително настаняване административният орган е обективирал преценката си за непредставянето на срок за доброволно изпълнение на мярката "принудително отвеждане до границата". Неоснователно съдът е приел, че непредставянето на срок за доброволно изпълнение на мярката води до нарушение на чл. 5 от Конвенцията за правата на човека и основните свободи.