Решение № 7735 от 12.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Елена, чрез процесуален представител адв. Д. Банкова - Ганева, против Решение 55/16.02.2023 г., постановено по адм. д. 45/2023 г. по описа на Административен съд гр.Велико Търново. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че не са нарушени правилата за възлагане на обществени поръчки, тъй като е следвана националната регулация Закона за културното наследство (ЗКН) и не са поставяни допълнителни, по-високи и утежняващи регулациите на закона изисквания. Счита, че позоваването на регистъра по чл. 165 ЗКН не е дискриминационно, доколкото допустимостта на чуждестранни лица е вменена в закона като законодателят е предвидил възможност чуждестранни лица да бъдат вписани в регистъра въз основа на еквивалентни документи за завършено образование в чужбина, поради което счита за необосновани твърденията на първоинстанционния съд, че възложителят не е допуснал възможност чуждестранните участници да предложат експерти с еквивалентна регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Сочи, че неправилно и необосновано съдът е приел, че въведеното условие противоречи на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), предвид, че е налице специален ред по националното ни законодателство, който следва да бъде спазен. Поддържа, че навсякъде в документацията е посочена опция за еквивалентност, което предполага възможността за участие на чуждестранни лица. Счита, че нарушението е неправилно квалифицирано. Иска отмяна на съдебния акт и отмяна или алтернативно изменение на Решение РД-02-14-497/10.05.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за тристранно сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България - 2014-2020 г. Претендира присъждане на направените по делото разноски държавна такса. Ответникът ръководителят на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуален представител гл. юрисконсулт А. Събева, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Излага съображения в подкрепа на атакуваното решение. Претендира присъждане на разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество - за неоснователна като съображенията за това са следните: С обжалваното решение, постановено след връщане на делото за ново разглеждане с дадени задължителни указания, на основание чл. 224 АПК, с Решение 533/17.01.2023 г. по адм. д. 7793/2022 г. по описа на ВАС, Административен съд гр. Велико Търново е отхвърлил жалбата на Община Елена против Решение РД-02-14-497 от 10.05.2022 г. на РНО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал.1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) във вр. с § 1, т. 2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т.2.1, част Национален орган, т.3, б. к и § 2, т. 2.3, б. А, т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" (ратифицирин със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор РД-02-11-366/27.05.2019 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД Елена 2019 на обща стойност с ДДС от 1295 734, 84 лв. С решението Община Елена е осъдена да заплати и направените по делото разноски. При постановяване на този правен резултат, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Елена е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., Договор РД-02-29-402/25.10.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. за проект с референтен ROBG423 с наименование Култура във вечността (Culture in Eternity) с общ размер на бюджета на партньора в размер на 962 330,87 евро, от които: ЕФРР 817 981,23 евро; Национално съфинансиране 125 093,40 евро; Собствен принос на партньора 19 256,24 евро. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, Община Елена като бенефициер е провела обществена поръчка чрез открита процедура по реда на ЗОП с наименование Изпълнение на строително-монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ ІХ, гр. Елена, Община Елена по проект Култура във вечността - код на проекта ROBG - 423, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество " Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г. с прогнозна стойност 1 079 797,27 лева без ДДС. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен Договор РД.02.11-366/27.05.2019 г. с избрания за изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 с цена на изпълнението в размер на 1 079 779,03 лв. без ДДС, съответно 1 295 734,84 лв. с ДДС. В резултат на извършена проверка на извадков принцип за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е регистрирано уведомление за съмнение за нередност с УТС-579/02.03.2022 г., относно установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се в следното: В раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката, възложителят е поставил критерий за подбор наличие на ръководен екип, с определена професионална компетентност за изпълнение на предмета на поръчката, част от който е реставратор - т. 2. 2, изисква се наличие на образователно-квалификационна степен магистър с професионална квалификация в областта по консервация и реставрация, съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба Н-3/2011 г. на Министерство на културата (МК); да е вписан в публичния регистър по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН); опит в консервационно реставрационни работи на недвижими културни ценности. Същите изисквания са посочени и в документацията за участие в процедурата. В решението е отчетено и обстоятелството, че с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 г. на РНО, във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5% или 32 462,60 евро с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС (662 508,84 евро с ДДС). Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това, финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 г. на РНО финансова корекция в размер на 5%. Направените констатации са обективирани в Писмо изх. 99-00-3-46(1)/17.03.2022 г., изпратено до бенефициера - Община Елена, като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу определянето на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената възможност, бенефициерът е депозирал пред РНО възражение с изх. РД.02.03-39-(1)/03.05.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършено нарушение, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. е постановил обжалваното Решение РД-02-14-497/10.05.2022 г., с което е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (1 269 807,19 лв. с ДДС разходи без собствения принос на бенефициера) по Договор РД.02.11-366/27.05.2019 г., сключен с изпълнителя ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 079 779,03 лв. без ДДС (1 295 734,84 лева с ДДС). Като забележка в решението е посочено, че финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%. Като втора забележка е описано и обстоятелството, че с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 г. на РНО, във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5% или 32 462,60 евро с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор РД-02.11-366/27.05.2019 г. с избрания изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС (662 508,84 евро с ДДС). В съответствие с така установената фактическа обстановка и съобразявайки се с мотивите на Решение 533/17.01.2023 г. по адм. дело 7793/2022 г. по описа на ВАС, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същото е в съответствие с материалния закон, поради което е направил извод за неоснователност на жалбата. Приел е, че възложителят, при обявяване на обществената поръчка, е формулирал ограничително изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници, предвид въведеното изискване експертът реставратор да е вписан в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 ЗКН и като не е допуснал възможност чуждестранните участници да предложат експерти с еквивалентна регистрация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Така възложителят е въвел изискване, което противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП въвежда условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и биха могли да имат разубеждаващ ефект. Приел е още, че нарушаването на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за липса на мотиви и непроизнасяне на съда по направено възражение за липса на изследване на пропорционалността на заложеното изискване. Видно от обжалваното решение, първоинстанционният съд, в изпълнение на задължението си по чл. 172а, ал. 2 АПК и съгласно дадените указания с Решение 533/17.01.2023 г. по адм. дело 7793/2022 г. по описа на ВАС, е изложил мотиви към решението си като е обосновал приетото относно всяко едно от основанията за оспорване на административния акт по смисъла на чл. 146 АПК, в т. ч. и по отношение на всеки един от елементите на фактическия състав на нередноста. Съдът е изследвал посочения въпрос и е направил анализ на цитираното от касатора решение на Съда на Европейския съюз по дело С-195/2021 г., но това, че не е възприел доводите на жалбоподателя в тази насока не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Това, че касаторът счита за неправилни мотивите на съда не обосновава извод за липса на мотиви. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му. Неоснователни са доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като този въпрос е разгледан и разрешен с Решение 533/17.01.2023 г. на ВАС. В случая не е налице и основание за прилагане на чл. 99 АПК, тъй като не се касае за изменение на Решение РД-02-14-255/25.03.2020 г. и не е увеличен размера на финансовата корекция по този акт за определеното нарушение и съответно определената нередност, а е налице установено ново нарушение, което представлява нередност и за него е определена финансова корекция в допустимия от закона размер. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че обжалваният акт е издаден в съответствие на материалния закон и е обоснован. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение РД-02-14-497/10.05.2022 г. на ръководителя на НО по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, които са без собствения принос по засегнатия договор. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За да бъде определено едно действие или бездействие на икономически субект като нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата. Община Елена има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В оспореното решение е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - наличие на ограничително условие с въвеждане на изискването реставраторът да е вписан в публичния регистър по чл. 165 ЗКН. В обявлението за поръчката в Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, част III.1.3) Технически и професионални възможности, възложителят е въвел изискване към участниците: 2. Участникът в процедурата следва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на предмета на поръчката, включващ най-малко: 2.2 Реставратор: образователно-квалификационна степен магистър с професионална квалификация в областите по консервация и реставрация, съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба Н-3/2011 г. на МК; да е вписан в публичния регистър по чл. 165 ЗКН; опит в изпълнението на консервационни реставрационни работи на недвижими културни ценности. Същото е посочено и в Раздел 17 Критерии за подбор, част 3: Минимални технически и професионални способности, т. 3.2.2 от документацията. В така формулираното от възложителя изискване не е посочено, че по отношение на чуждестранните участници е достатъчно реставраторът в екипа им да е вписан в еквивалентен регистър на този по чл. 165, ал. 1 ЗКН, поради което изводът на съда, че Община Елена е формулирала ограничително изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка е правилен. Несъмнено в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на експерта - реставратор в национален професионален регистър, като не е предвидена възможността за вписването в еквивалентен такъв. Не е указано, че за чуждестранните лица е достатъчно вписването в аналогични регистри, поради което касационната инстанция приема, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочил, че чуждестранните лица могат да представят документ за доказване вписването в еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите кандидати биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Изискването в условието на обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е трябвало да бъде ясно заложено въпреки изричните разпоредби на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, предвид, че потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. Констатираното нарушение не касае ограничаване на възможността чуждестранно лице да участва в процедурата поради това, че е чуждестранно лице, а поради това, че това лице следва да предложи в екипа си експерт, който е вписан в български регистър, следователно не може да предложи експерт, който на етап кандидатстване в процедурата, е вписан само в аналогичен регистър в съответна друга държава. Това е изначално ограничаване на потенциални участници на база изискване за вписване в конкретен регистър към датата на подаване на офертата за участие в процедурата, без да се допуска възможност за вписване в аналогичен регистър. Както беше посочено по-горе по силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което в случая възложителят е нарушил. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че като възложител в процедурата по ЗОП Община Елена е формулирала изискване с ограничителен характер, с което е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 10, б. б от Наредбата. Ирелевантно по отношение на настоящия спор е цитирането от страна на касатора на нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, предвид обстоятелството, че административният орган не е констатирал нарушения по нея, а по чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности като правилно е определен и процентът на финансовата корекция, като това е изследвано и в мотивите на Решение 533/17.01.2023 г. по адм. д. 7793/2022 г. по описа на ВАС и не е необходимо да бъде повторно обсъждано. В случая нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, какъвто е настоящият случай. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора и направеното своевременно искане за присъждане на разноски за тази инстанция, на основание чл. 143 АПК, следва да се осъди Община Елена, гр. Елена, [улица]да заплати в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ул. Св.Св. Кирил и Методий 17-19 разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,