Решение № 2357 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4967/2011 г.

Решение № 2357 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4967/2011 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от кмета на община Годеч против решение № 301 от 15.03.2011 г. по преписка № КЗК-137/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 11 от 17.01.2011 г. за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на документите от плик № 1 с изискванията за подбор, поставени от възложителя при спазване указанията, дадени с акта на КЗК. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като КЗК не е вникнала в същността на жалбата и даденото по нея становище от възложителя. Твърди се, че договорите, с които консорциумът - жалбоподател в производството пред КЗК установява съответствие с изискването за минимален оборот нот 2700000 лева не са подкрепени с препоръки за добро изпълнение. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не вземат и останалите ответни и заинтересовани страни. Само заинтересованата страна "Мист проект" ООД, като участник в ДЗЗД "Сиви-Транс-Проект" чрез пълномощника си счита жалбата за основателна. С допълнителна молба от 13.02.2012 г. представя сключен договор между възложителя и определения изпълнител. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от Консорциум "Акватоп-Бауер" против заповед/решение № 11 от 17.01.2011 г. на кмета на община Годеч за обявяване на класирането, отстраняване на участници и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. С обжалвания акт, възложителят е отстранил консорциума от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. Възражението е за незаконосъобразност на отстраняването, доколкото според жалбоподателя консорциумът, като цяло с участващите в него три търговски дружества, покрива минимално изискуемите финансово икономически от една страна и технически от друга страна изисквания. Специално внимание е отделено на няколко договори с референциите към тях, каквито са тези с общините Мизия и Борован, както и на референциите, представени допълнително от Цвекфербанд Васервурке Вестерцгебирге и Цвекфербанд Абвасер Шлематал. От приложената възлагателна преписка е установено, че кметът на общината е открил с решение № 212 от 7.10.2010 г. открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на идеен и работен проект за изграждане на канализационна система с ПСОВ и реконструкция на водопроводна мрежа в град Годеч. В описанието на предмета са включени още: Предварително /прединвестиционно/ проучване - най-малко две алтернативни технологични решения на ПСОВ в окрупнен вид за целите на технико-икономическия анализ за избор на вариант; Работен проект на избраната алтернатива; Документация за възлагане на обществени поръчки за дейностите, предвидени в рамките на инвестиционния проект. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Част от тях са изискванията за минимално ниво на икономическите и финансови възможности и документите, с които се установява наличието им по раздел III. 2.2 от обявлението. Част са и изискванията за минимално ниво на техническите възможности по раздел III. 2.3 и документите за установяването им. В конкурсната документация двата вида изисквания за подбор на участниците са идентично разработени в раздел I - Изисквания към участниците, точки 12 и 13. Документите, с които те се установяват следва да са във вид на справка за икономическите изисквания и на списък на договорите за техническите изисквания, съставени съгласно приложения образец № 15 и № 16 към конкурсната документация. Икономическите изисквания са две, като първото от тях е участниците да имат общ оборот на услугите, свързани с проектиране на канализационни системи с ПСОВ и водопроводни мрежи за последните три години /2007, 2008 и 2009/ не по-малък от 2700000 лева. Минималните изисквания за технически възможности също са две. Релевантно за настоящия спор е първото от тях - участниците да имат поне два изпълнени договора за проектиране на канализационни системи с ПСОВ и водопроводни мрежи. И за двете изисквания изрично е посочено, че когато участникът е обединение, условието за подбор е относимо към обединението, като цяло. В установения срок са подадени четиринадесет оферти, между които и от консорциум "Акватоп - Бауер", съставен от три дружества: "Аква Топ" ООД, "Бауер Тифбаупланунг" ГмбХ и "Бауер Консулт" ЕООД. На първото си заседание на 30.11.2010 г. конкурсната комисия е проверила съответствието на документите в плик № 1 за всеки участник. По отношение на жалбоподателя е приела липса на документи, описани в осем точки. Основните от тях са препоръки за добро изпълнение на изброените по точки договори, описани в списъка по приложение № 16 от трите дружества, участници в консорциума. Протоколът е изпратен на участниците с указан срок за попълване на липсващите документи. На второто заседание на 14.12.2010 г. помощният орган е разгледал представените допълнително документи. По отношение на жалбоподателя констатациите са обективирани в т. II. 6.1 от протокол № 2. Главната констатация е, че трите дружества не са представили липсващите препоръки за добро изпълнение за договорите по Приложение № 16 по точките, отразени в протокол № 1 на комисията. Това е квалифицирано от нея, като несъответствие с предварително поставените изисквания за икономически и технически възможност за изпълнение предмета на поръчката и участникът е предложен за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в т. 4 от окончателния акт по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от закона. В нея консорциумът е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона с мотива, че не отговаря на изискването по т. 12.1.1. от конкурсната документация - минимален оборот от подобни дейности от 2700000 лева. При тези данни по преписката, КЗК внимателно е анализирала доводите за незаконосъобразност, направени с жалбата. Съобразила е справката за оборот, съставена от всяко едно от трите дружества съгласно изискванията на приложение, образец № 15 от конкурсната документация. Изчислила е, че сумата от заявения реализиран оборот от тях общо възлиза на 3644737 лева и с това надвишава минималния праг от 2700000 лева. На следващо място е съобразила, че със списъка на изпълнените договори със сходен предмет и представените към тях препоръки за добро изпълнение, е установено и съответствие с минимално заложеното изискване за технически опит - минимум два изпълнени договора за проектиране на канализационни системи с ПСОВ и водопроводни мрежи. Още повече, че в списъците по образец № 16, всяко от дружествата е описало много повече от два изпълнени договора с данните, изискуеми в приложението. Макар, че не са представени препоръки за добро изпълнение за всеки един от описаните договори, то такива препоръки са налице за много повече от два договора за всеки участник, респективно за обединението, като цяло. КЗК е обсъдила и становището на възложителя, като е изследвала поставените изисквания за икономически и технически възможности към участниците. Счела е за погрешно извършеното от него обвързване на доказването на оборот с препоръките за добро изпълнение на изпълнените договори. Въз основа на това е приела отстраняването на консорциума за незаконосъобразно. Приложила е разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от закона и е отменила крайния акт на възложителя, като едновременно с това е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап - проверка на съответствието на документите за подбор в плик № 1 съгласно указанията на органа по преразглеждане. Така постановеното решение е правилно. Направените доводи в жалбата за допуснато нарушение от КЗК по отношение тълкуване на поставените изисквания за установяване на икономически и технически възможности за изпълнение на предмета на поръчката и съответствието на консорциума с тях отново показват неправомерното смешение между двата отделни вида изисквания, което е направено от възложителя. Икономическите и техническите възможности на участниците да изпълнят качествено и в срок предмета на поръчката са основни елементи от подбора, поради което законодателят е посветил на тях две отделни и напълно самостоятелни разпоредби. В тази на чл. 50 от закона са посочени изчерпателно документите, които може да изисква възложителя за доказване на икономическите възможности. В ал. 1, т. 3 от нормата е включена и информация за общия оборот и за оборота от строителство, обект на поръчката за последните три години. На свой ред доказването на техническа възможност е предмет на регулиране с разпоредбата на чл. 51. В ал. 1, т. 2 от нея са посочени, като годно доказателство за установяване на такава възможност списък на договорите за строителство, придружен с препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти. Налице е разлика между въведено изискване за подбор и изискуеми документи от участниците за установяване на съответствие. Поради това и в обявлението и в конкурсната документация на първо място е фиксирано изискването и една след това са изброени документите, които трябва да се поставят в плик № 1 на офертата. В конкретния случай възложителят е въвел изискване за установяване на икономическа възможност - реализиран минимален общ оборот на услугите, свързани с проектиране на канализационни системи с ПСОВ и водопроводни врежи за последните три години не по-малко от 2700000 лева. Документите, с които участниците са длъжни да установят неговото наличие е справка за общия оборот на същите услуги за последните три години, попълнена съгласно приложението, образец № 15. В трите части на приложението са включени справка за общия оборот от дейността; справка за оборота от подобни на предмета услуги и справка за процентното съотношение между общия оборот и оборота от договори със сходен предмет. Никакви други формалности не са поставени нито в обявлението, нито в конкурсната документация. Отделно от това никъде не е посочено, че справката за общия оборот трябва да се установява с препоръки за добро изпълнение съответно за изпълнени договори, които са елемент от изискванията за подбора по технически възможности. Поисканата справка е представена съгласно формалните условия от всяко едно от трите дружества, участници в консорциума. По този начин участникът е доказал съответствието си с минимално поставеното изискване за оборот от изпълнени договори със сходен предмет над 2700000 лева. При проверка на документите за подбора в плик № 1, конкурсната комисия не е констатирала нередовности досежно приложенията образец 15. Всички констатации по раздел II. 6.3. - т. 4, 5 и 6 са относно липса на препоръки за добро изпълнение за договорите, изброени в списъка по образец № 16 - които са относими единствено към установяване на техническите възможности. Едно от въведените изисквания за техническо съответствие е формулирано в обявлението и конкурсната документация и се свежда до това - участниците да имат поне два изпълнени договора за проектиране на канализационни системи с ПСОВ и водопроводни мрежи. Наличието му се доказва със списък на основните договори за такова проектиране, изпълнени през последните три години, включително стойности, дати и възложители, придружен с препоръки за добро изпълнение. Такъв списък е представен също поотделно от трите дружества, като към него са приложени препоръки за добро изпълнение не за всички, а само за някои от договорите. В списъка по образец № 16, "Аква Топ" ООД е попълнило цялостно таблицата с 42 договора. Към тях е приложило препоръки от кмета на община Сандански; "Нира-С5" ЕООД; "Ведиан" ООД; "СПТ 3" ООД; община Бойчиновци; община Белоградчик; община Медковец; община Болярово; община Борован и община Вълчедръм. Второто дружество "Бауер Консулт" ЕООД е попълнило приложението образец № 16 с шест договора, към които е приложило четири референции, описани в него. Третото дружество е попълнило списъка с тридесет договора и е приложило референции за три от тях. По този начин консорциумът е установил изпълнени много повече от минимално изискуемите от възложителя два договора. Неоснователно се твърди в жалбата, че не се установявало изпълнение на договори на стойност 2700000 лева с препоръки за добро изпълнение. Подобно изискване не е регламентирано в закона, а отделно от това не е формулирано и от възложителя. В случая възложителят недопустимо смесва доказателствата за установяване на икономическа възможност и тези за установяване на техническа възможност. Такъв начин на доказване на икономически възможности, като критерии за подбор не е заложено в обявлението, а и в конкурсната документация. Участникът не би могъл да бъде отстранен, поради факта, че не е установил с препоръки за добро изпълнение изпълнени договори на стойност над 2700000 лева, каквото е решението на възложителя. По отношение на него съответно не са били посочените в мотивите на обжалваната заповед обстоятелства, че не е установил минимален оборот, след като от представените справки по образец № 15 се установява, че оборотът от сходни договори е далеч над 2700000 лева. КЗК напълно обосновано е приела, че с приложените документи в офертата, консорциумът е доказал наличието, както на икономическо, така и на техническо съответствие с поставените изисквания за подбор. По отношение на него не е била налице нередовност на офертата, поради което отстраняването му на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е незаконосъобразно. Органът по преразглеждане е отразил в мотивите, че с определение № 154 от 10.02.2011 г. на основание чл. 121б, ал. 4 от ЗОП е допуснал предварително изпълнение. Към датата на постановяване на решението по съществото на спора, обаче определението не е влязло в сила, тъй като е обжалвано от консорциума пред Върховния административен съд. Поради това е КЗК е приложила разпоредбата на чл. 121г, ал. 1, т. 2 от закона и е отменила незаконосъобразното решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона, като е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на документите от плик № 1 с изискванията за подбор при спазване на указанията, дадени в решението на КЗК. В хода на образуваното производство - след приключване на съдебните прения, но преди произнасяне на решението, заинтересованата страна "Мист проект" ООД с молба от 13.02.2012 г. представя договор за обществена поръчка № 19 от 28.04.2011 г. Същият е сключен между община Годеч, представлявана от кмета Владимир Аспарухов Александров, като възложител и ДЗЗД "Сиви-Транс-Проект", представлявано от Стоян Николаев Стоянов, като изпълнител на договор за изготвяне на идеен и работен инвестиционен проект за изграждане на канализационна система с ПСОВ и реконструкция на водопроводна мрежа на град Годеч. Цената на договора е 750000 лева без ДДС. След извършена служебна проверка в деловодната система на съда, настоящият състав констатира, че по жалбата, подадена от "Аква-Топ" ООД против определението на КЗК за допускане на предварително изпълнение на крайния акт на възложителя е образувано адм. дело № 4189/2911 г. на четвърто отделение на Върховния административен съд. То е приключено с определение № 4835 от 6.04.2011 г., с което жалбата срещу определението на КЗК за допускане на предварително изпълнение е отхвърлена, като неоснователна. Сключеният договор на 28.04.2011 г. е след влизане в сила на акта за допускане на предварително изпълнение. По този начин възложителят е спазил императивната разпоредба на чл. 41, ал. 4 от закона. По отношение на него са налице двете материалноправни предпоставки за постановяване на решение по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП: първата е сключен договор след допускане на предварително изпълнение, а втората е - установено нарушение на закона при отстраняване от участие на Консорциум "Акватоп-Бауер" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. Ето защо решението на КЗК ще следва да се отмени и се постанови ново. С него съдът следва да установи незаконосъобразност на заповед/решение № 11 от 17.01.2011 г. на кмета на община Годеч. Едновременно с това следва да се наложи на общината санкция в размер на 75000 лева, съставляваща 10 на сто от стойността на договора, която е 750000 лева. Съдът намира, че следва да се остави без уважение искането на пълномощника на "Мист-Проект" ООД - адвокат Ножарова за присъждане на направените разноски в съдебното производство, тъй като дружеството също е подало жалба срещу решението на КЗК, с което на свой ред е станало причина за завеждане на делото. С протоколно определение от 11.05.2011 г., жалбата му е оставена без разглеждане, като нередовна и производството по нея е прекратено. Поради това дружеството няма право на разноски, които да му заплаща другият жалбоподател - община Годеч. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение