Решение № 7601 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2997/2009 г.

Решение № 7601 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2997/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по жалба на "ЕВН България Електроразпределение" АД, гр. Пловдив, подадено от законните представители М. Й. Т. и Л. Н. Ц.-В. - прокурист, според начина на представляване на дружеството, видно от удостоверение от 8.12.2008 г. на Агенцията по вписванията към Министерството на правосъдието, против решение № 1222 от 23.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-671 от 29.10.2008 г. С него е отменено решение № 0469-ЕВН-08-СТ-Д-3-2 от 8.10.2008 г. на управителния съвет на жалбоподателя, действащ като възложител в частта за недопускането на "Фирст" ООД, гр. Ст. Загора да представи първоначалната оферта в процедурата за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление с предмет: "Избор на изпълнител за доставка, внедряване, пускане в експлоатация, обучение и поддръжка на система за управление на измервателни данни", открита с решение № 0469-ЕВН-08-СТ-Д-3 от 27.05.2008 г., като процедурата е върната от етап на разглеждане на заявлението на "Фирст" ООД за съответствие с предварително обявените условия на възложителя и закона. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. Те са обосновани с твърдения на първо място за неправилно възприемане от КЗК за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, аргументирано с чл. 88, ал. 8 ЗОП от възложителя и на второ - за неправилно възприемане от КЗК за незаконосъобразно отстраняване на "Фирст" ООД от участие в процедурата поради нарушаване на принципите на ЗОП и неясно условие-дали обект на поръчката е готов продукт или техническо решение. По подробно изложените съображения се моли, решението да се отмени и се присъдят направените по делото разноски. КЗК не е взела становище. Ответната страна - "Фирст" ООД, чрез адвокат-пълномощника си, оспорва жалбата, като твърди, че тя е недопустима, поради подаването й след изтичане на законния срок, а по същество я намира за неоснователна, като в писмено становище излага възражения, опровергаващи твърденията в жалбата. Претендира за присъждане на направените разноски. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Възражението за недопустимост на жалбата, поради просрочването й е неоснователно. От данните по делото се установява, че съобщението за решението на КЗК на "ЕВН България Електроразпределение" АД е съобщено по факс на 5.01.2009 г. От следващия ден е започнал да тече 14-дневния срок за обжалване, който е изтекъл на 19.01.2009 г. Жалбата е изпратена до КЗК с куриерска пратка на 19.01.2009 г. или тя е подадена в законния срок, поради което и на това основание е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Пред КЗК е обжалвано решение № 0469-ЕВН-08-СТ-Д-3-2 от 8.10.2008 г. на управителния съвет на жалбоподателя в настоящото производство, действащ като възложител, с което заявлението на "Фирст" ООД е отстранено от участие, на основание чл. 88, ал. 8 ЗОП, от процедура за възлагане на обществена поръчка чрез обявление с договаряне с предмет: "Избор на изпълнител за доставка, внедряване, пускане в експлоатация, обучение и поддръжка на система за управление на измервателни данни". От приложените към преписката писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриването на процедурата, обявлението и документацията за участие, включително и обяснителната записка до кандидатите, съдържаща кратко описание на етапите в двустепенната процедура, изискванията за допустимост на кандидатите в първия етап, извършване на предварителен подбор на кандидатите, покана за участие във втория етап, критериите за оценка на предложенията, воденето на преговори, оценка и класиране. От протокола на комисията, назначена от възложителя по реда на чл. 34 и сл. ЗОП, КЗК е установила, че за участие в обществената поръчка са били подадени 7 предложения, като всичките са били допуснати до втория етап на участие и поканени за воденето на преговори. При провеждането им с "Фирст" ООД комисията е установила несъответствие на попълнения технически въпросник с предлаганото техническо решение от кандидата, поради което той, ведно с още двама кандидати, са били отстранени от процедурата във втория етап. Във втория етап от процедурата "Фирст" ООД е било отстранено от по-нататъшно участие поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, като соченото правно основание за това е чл. 88, ал. 8 ЗОП, което е правно основание за отстраняване от участие на първия етап - от етапа подбор на кандидатите и допускане до участие във втория етап. Тази незаконосъобразност на действията на комисията, възприети от възложителя е първият порок на проведената процедура, защото е допуснато смесване между двата етапа, фактическите и правните основания за отстраняване от участие. КЗК е приела, че този порок е следствие на въведеното изискване от възложителя още в първия етап на подбор на кандидатите да се представя техническото предложение, което представлява "технически въпросник" от 152 въпроса, част от които са задължителни, а другите желателни, който въпросник в последствие е основание за оценка на техническата оферта. Според КЗК е недопустимо в етапа на подбор на кандидатите да се сочи като основание за отстраняване от процедурата техническо несъответствие на офертата, защото на този етап няма оферта, която да бъде проверявана. На второ място КЗК е възприела, че преди етапа провеждане на преговорите възложителят е променил обявените условия, като е изискал от кандидатите да представят готов продукт (демо версия), работещ с реални данни и функции, без такова условие да се е съдържало в документацията за участие. Несъответствието на заявлението на кандидата с техническата спецификация (техническия въпросник), което е и основанието за отстраняване на "Фирст" ООД произтича от първоначалната неяснота на предмета на поръчката, дали възложителят иска закупуването на готов софтуерен продукт или разработването на такъв и неговата доставка. Този извод е аргументиран с отговорите на възложителя, дадени на кандидатите, които са правили писмени запитвания по съдържанието на техническата спецификация (техническия въпросник). Като краен извод КЗК е приела, че в зависимост от тълкуването на условието - дали да се представи готов продукт или техническо решение в първия случай кандидатът ще бъде законно отстранен, докато във втория - не. Тази неяснота относно предмета на обществената поръчка е възприета като нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, очертаващ принципите на закона. Ограничителното тълкуване на предмета на обществената поръчка, неяснотата относно това какво се желае - дали готов продукт или техническо решение, е поставила в неравностойно положение кандидатите, които са били въведени в заблуждение от възложителя с разнопосочните сигнали, които им е отправил чрез документацията за участие и писмените отговори на въпросите към техническата спецификация. При така констатираните нарушения КЗК е отменила решението на възложителя за отстраняване от участие в процедурата на "Фирст" ООД, като я е върнала от етапа на разглеждане заявлението на жалбоподателя за съответствие с предварително обявените условия на възложителя и закона. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е първото твърдение в жалбата на "ЕВН България Електроразпределение" АД, че комисията не е допуснала нарушение на административните правила и на материалния закон в своята работа. Законодателят ясно е разграничил етапите при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез обявление. На първия етап се проверява съответствието на заявлението на кандидата с изискванията на чл. 47 ЗОП, документите, представени със заявлението които сочат на съответствие с изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, техническите възможности, професионална квалификация и опит, участието на подизпълнители. При установено съответствие на заявлението и документите с изискванията на възложителя, комисията съставя протокол за констатациите си и взема решение за допускане до участие във втория етап на процедурата. В срока и на основание чл. 88, ал. 8 ЗОП възложителят обявява с решение кандидатите, предложени от комисията, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. В това решение се включват и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изискванията и мотивите за това. С това решение приключва първият етап от процедурата. Следващият втори етап включва представянето на техническата оферта и ценовото предложение. Комисията разглежда техническата оферта за съответствието й с предварително обявените от възложителя изисквания и ако тя не отговаря на някое или някои от тях предлага на възложителя отстраняването на кандидата с тази оферта. Възложителят възприема решението на комисията и с решението си, обявява класирането след проведените преговори с кандидатите, чийто технически оферти отговарят на предварително обявените изисквания, резултатите от проведените преговори и класирането. Решението на възложителя по чл. 89, ал. 5 трябва да отговаря на изискванията на чл. 73 и 74 ЗОП . Това препращане от законодателя означава, че в решението си възложителят трябва да посочи кандидатите, чиито технически оферти не отговарят на предварително обявените изисквания, поради което те са отстранени и мотивите за това - чл. 73, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай, след като "Фирст" ООД е било допуснато до участие във втория етап и това решение е влязло в сила, кандидатът е отстранен от участие във втория етап, но с посочено правно и фактическо основание, което се отнася до първия етап от работата на комисията. Това е нарушение на законодателното изискване за спазване на процедурата при провеждане на този вид обществена поръчка. Нарушението правилно е възприето от КЗК като такова. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата, за яснотата на предмета на обществената поръчка. От една страна при поставените въпроси от потенциалните кандидати, на въпрос № 13 е даден отговор, че предмет на поръчката е закупуване и внедряване на съществуващо решение. От друга страна на въпроса може ли срокът за доставка и внедряване на мулти ютилити решения да бъде по-дълъг от 6 месеца, е даден положителен отговор. Този отговор съчетан с т. 7 от техническия въпросник води до извод, че е възможна доставката на проект за софтуер, без значение дали той ще се разработва от кандидата или ще се закупи от доставчик на софтуер, защото и в двата случая системата няма да заработи по-рано от 6 месеца. От данните по делото се установява, че дружеството-жалбоподател е разполагало с предварителен проект, свързан с базовата функционалност на продукта, а за останалите е уточнил, че ще бъдат добавени в 6-месечния срок за доставка. Това се установява от дадените отговори в техническия въпросник (техническата оферта), които са попълнени и допуснати до участие във втория етап от процедурата. Направените твърдения в жалбата за яснотата на предмета на поръчката се опровергават от данните по делото, включително и от отговорите на възложителя, дадени по отправените запитвания от кандидатите. Неоснователно е и последното твърдение в жалбата за спазване принципите на чл. 2 ЗОП. Разнопосочните отговори на възложителя до потенциалните кандидати са ги въвели в заблуждение, което е нарушение на принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. След като предметът на обществената поръчка е бил неясен, различното му тълкуване води до поставяне в неравностойно положение кандидатите в обществената поръчка. При постановяване на решението си КЗК не е допуснала пороците, за които се твърди в жалбата. Решението е обосновано и законосъобразно, поради което жалбата срещу него като неоснователна, ще следва да бъде отхвърлена. Направеното искане от адвокат-пълномощника на ответната по жалбата страна за заплащане на направените по делото разноски като основателна ще следва да се уважи, с оглед изхода на спора и чл. 143, ал. 1 АПК . От данните по делото е видно, че за образуване на производството пред КЗК "Фирст" ООД е заплатило държавна такса от 850 лв., а по договор за правна защита и съдействие и фактурата към него е заплатена сумата от 1 800 лв. Или "ЕВН България Електроразпределение" АД ще следва да бъде осъдено да заплати на "Фирст" ООД направените по делото разноски от 2650 лв. По изложените съображения настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение