Решение № 3850 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4622/2018 г.

Решение № 3850 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4622/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на Глава десета, Раздел І, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба от "Рефан България" ООД (Рефан), представлявано от управителя А. Попов, подадена чрез адв. А. Иванова, срещу решение № 285 от 15.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК- 803/2017 г. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 32 във вр. с чл. 33 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Арома Есънс" ООД. С жалбата са релевирани доводи незаконосъобразност на оспореното решение, поради допуснато противоречие с материалноправните норми и необоснованост - отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Твърди се, че актът е издаден при грешно интерпретиране на фактите, довело до неверни изводи, както и че е резултат на незадълбочен анализ на представените от страните и от трети лица доказателства. Прави се искане за отмяната му и връщане на преписката за повторно разглеждане от КЗК със задължителни указания за начина на продължаване на проучването и за прилагане на материалния закон. Претендира се присъждане в полза на жалбоподателя разноските, направени пред КЗК. Претендират се и разноски в производството пред Върховния административен съд. Подробни доводи се мотивират и в депозираната писмена защита от пълномощника на дружеството. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Сръндев, излага доводи за неоснователност на жалбата. Счита, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Арома Есънс" ООД (Арома), в открито съдебно заседание, чрез процесуалните си представители адв. Димова и адв. Александров, и в писмени бележки, изразява становище за неоснователност на жалбата по подробно мотивирани съображения. Иска потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от страна, за която оспорения административен акт е неблагоприятен, което мотивира наличие на правен интерес и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК/803/2017 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Рефан България" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 32, чл. 33 и чл. 35 от ЗЗК от страна на "Арома Есънс" ООД, налагане на имуществена санкция, постановяване прекратяване на нарушението и възлагане на направените разноски. От фактическа страна по делото се установява следното: "Рефан България" ООД извършва стопанска дейност, свързана основно с производство и разпространение на парфюмерийни и козметични продукти, сапуни и др. под марката "Refan" от 1991 г. и понастоящем на територията на страната и в чужбина. Пазарната реализация на парфюмерийни и козметични продукти, в т. ч. пилинг сапун- гъби, глицеринови сапуни в различни форми под марката "Refan", се осъществява през складовата мрежа на Рефан, състояща се от складови помещения в градовете Пловдив, Бургас, Варна и Велико Търново. Разпространението на тези продукти на територията на страната се осъществява чрез верига от специализирани магазини под марката "Refan", директни продажби на търговци на дребно и чрез онлайн търговия (интернет страницата на дружеството http: //refan. bg. и други онлайн магазини), видно от представени от дружеството договори, фактури, справки за извършени продажби и др., представени с писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. от "Рефан България" ООД. Не е спорно, че на името на "Рефан България" ООД са регистрирани за територията на страната обекти на индустриална собственост, видно от представени от самото дружество и от Патентно ведомство на Република България документи пред КЗК със съпроводителни писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. от "Рефан България" ООД и писма вх. № към КЗК-803/24.11.2017 г. и вх. № към КЗК-803/27.11.2017 г. от Патентно ведомство на Р. България; и извадки от публичния регистър на Патентно ведомство на Р. България. Тези обекти на индустриална собственост са подробно конкретизирани и описани, включително със съответния снимков материал от т. 3. 1. до т. 4 ( стр. 24 до стр. 29) на установените факти от КЗК. В резултат на извършеното проучване досежно осъществяваното разпространение на процесните продукти, произвеждани от "Рефан България" ООД, Комисията е установила следното: дружеството произвежда и разпространява на едро и дребно на територията на страната пилинг сапун-гъби и ръчно изработени глицеринови сапуни в различни форми (розов цвят, сапуни на килограм) под марка "Refan" в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и формата от декември 2004 г. до настоящия момент, видно от предоставени от дружеството фактури за периода от 2004-2017 г, снимков материал и др., представени с писмо вх. № КЗК-803/7.07.2017 г. от "Рефан България" ООД. = По отношение на ръчно изработени глицеринови сапуни с форма на розов цвят: според установяванията на КЗК, дружеството произвежда и разпространява на територията на страната еднотипни по форма ръчно изработени глицеринови сапуни с форма на розов цвят, с овална форма, с височина около 3 см, диаметър на основата – 3, 5 см и диаметър на най-широката горна повърхност на сапуна – 4, 5 см, представляващи разцъфнал цвят на роза, с концентрично разположени, леко разтворени листенца с дълбок релеф и вълнообразна форма в различни цветове под марка "Refan", с външен вид, както следва, видно от представени с писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. таблица-справка за произвеждащи се и отпаднали от производство продукти, мостри на посочените продукти и снимков материал от "Рефан България" ООД, сред които са глицеринови сапуни с наименование "роза центифолия цвят", "роза дамасцена цвят", "роза розов цвят", "Роза алба цвят", като формата на горепосочените продукти, визирани, включително и със снимков материал от т. 6. 1 до т. 6. 4., е защитена в патентното ведомство на РБ от Рефан с марки с рег. № 00078008, със срок на действие на защитата от 15.10.2010 г. до 15.10.2020 г. и рег. № 00086121, със срок на действие на защитата от 16.07.2012 г. до 16.07.2022 г. = По отношение на глицеринови сапуни "Розариум", 1 кг: дружеството произвежда и разпространява на територията на страната еднотипни по форма ръчно изработени глицеринови сапуни "Розариум" от 1 кг с паралелепипедна форма в различни разновидности от цветови съчетания, аромати и дизайни в четири вариации – "Oriental Rose", "Moroccan Rose", "Soft Rose" и "Rose Touch" под марка "Refan", считано от година, съставляваща защитена тайна, със следния външен вид: в горната част на глицеринови сапуни "Розариум" са разположени плътно наредени един до друг, вертикално разположени цветове на роза, поставени в прозрачен (глицеринов) калъп с форма на паралелепипед, при което при поглед отгоре се виждат концентричните кръгчета на цветовете; паралелепипедната форма на сапуни "Розариум" е със следните размери: височина около 6 см, широчина в долната част -8 см и в горната – 7 см, дължина в долната част -22 см и в горната – 21 см. (снимки от № 17 - № 21). Видно от представени с писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. таблица-справка за произвеждащи се и отпаднали от производство продукти, мостри на посочените продукти и снимков материал от "Рефан България" ООД. Разгледани са следните глицеринови сапуни Розариум: "Розариум" с аромат на българска маслодайна роза; "Розариум Soft Rose"; "Розариум Rose Touch"; "Розариум Oriental Rose"; "Розариум Moroccan Rose". Дизайнът на тези ръчно изработени сапуни, съдържа едноцветни или разноцветни рози в цветове- жълт, розов, червен, зелен, разположени върху цветна основа. = По отношени на пилинг сапун- гъби: "Рефан България" ООД произвежда и разпространява на територията на страната еднотипни по форма пилинг сапун-гъби, 75 г, с паралелепипедна форма с височина около 5, 5 см, ширина на основата– 5, 5 см, дължина – 7 см, като в горната част ширината е 6 см и дължина - 8 см, състоящи се от три разноцветни слоя, като най-долния се състои от слой сапун, по средата е цветна мека гъба, а най-отгоре вълнообразна пилинг гъба.; продуктите са опаковани в прозрачно целофаново фолио и около продукта по дължина или по ширина е залепен широк етикет - лента, дизайнът на който кореспондира с различните цветове и аромат на всяка пилинг сапун-гъба под марка "Refan", разпространявани с изобразените на Снимка № 16 форма и опаковки с начален период, предмет на защитена тайна, и понастоящем със външен вид, изобразен на снимка № 22 (22 бр. изображения), Видно от представени с писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. мостри на посочените продукти, снимков материал, фактури, таблица-справка за произвеждащи се и отпаднали от производство продукти от "Рефан България" ООД. Установено е, че формата и дизайна на опаковката на посочените на Снимка № 22 продукти, са защитени по национален и европейски ред от Рефан с посочените в т. 3. 5. и т. 3. 6. от установените факти обекти на индустриална собственост; на лицевата страна на етикетите са изобразени мащабно разнообразни цветя, плодове и др. в пъстри и ярки цветове, съобразени със съответния специфичен аромат и изписано наименование на всеки етикет. "Арома Есънс" ООД извършва стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на едро на козметични и парфюмерийни продукти, като значителен дял заемат натуралните продукти с розово масло, глицеринови и крем сапуни, освежители за въздух, балсами за устни, безалкохолни парфюми и SPA продукти (ароматни соли за вана, ароматни "бомбички" за вана, ароматни масажни масла и ароматни свещи) и др., от 2008 г. до настоящия момент на територията на страната под марката "Aroma Essence", което е установено от информация и документи, представени с писмо вх. № към КЗК-803/10.11.2017 г. от "Арома Есънс" ООД. Комисията е установила, че пазарната реализация на Арома е свързана с разпространение на едро на произвежданите от дружеството козметични и парфюмерийни продукти под марка "Aroma Essence" на територията на страната чрез представянето им на интернет страницата на дружеството - http: //aroma-essence. eu/ и в специализирани фирмени каталози, видно от представени от страните в производството доказателства (фирмени каталози, снимков материал и разпечатки от интернет) и информация от "Арома Есънс" ООД, видно от информация, предоставена с писма вх. № ВХР-1772/17.08.2017 г. и вх. № КЗК-803/24.10.2017 г. от Рефан и с писмо вх. № към КЗК-803/10.11.2017 г. от Арома. Дружеството притежава 15 бр. общностни промишлени дизайни с регистрови номера: № 002147546-0001, № 002147546-0002, № 002147546-0003 и номера от № 002038968-0013 до № 002038968-0025, заявени, регистрирани и публикувани в своята цялост през 2012 г. с обхват на защита, включващ стоки от подкатегории "Опаковки на козметични продукти и Прозрачни опаковки показващи продуктите" от клас 09. 03 от Локарнската класификация. На снимка № 24 от т. 12. 2. от мотивите на решението на КЗК са представени 15 бр. изображения. Установено е още, че Арома произвежда и разпространява на територията на страната ръчно изработени глицеринови и натурални крем сапуни в разнообразни стилизирани форми на "розов цвят", в различни разновидности като цветово решение, детайли на цвета и форми в периода от 2008 г. до настоящия момент под марката "Aroma Essence", с външен вид, видно от представени с писмо вх. № КЗК-803/10.11.2017 г. мостри на посочените продукти, информация, снимков материал и фактури от "Арома Есънс" ООД. = дружеството започва да произвежда и разпространява на едро от 2008 г. до настоящия момент на българския пазар натурален крем сапун "Розов цвят"/с розова вода/, 40 г, в наситен светло розов плътен цвят, опакован в прозрачно фолио със залепен жълт правоъгълен стикер от долната част, съдържащ информация за продукта на български и английски език, идентифициран с бар код № 3800220270156 и с външен вид, изобразен на снимки № 25 и № 26. Сапунът представлява стилизирана кръгла форма на цвят от роза, с равна основа и спираловидно навити розови листчета, със застъпващи се горни повърхности. Диаметърът на продукта - в основата (кръга) - 3, 5 см и на лицевата повърхност– 4, 5 см, а височината на продукта е около 2 см.; цветът на продукта е наситен, плътен светло розов. = дружеството произвежда и разпространява на едро в периода от 2010 г. до 2011 г. на българския пазар натурален крем сапун "Розов цвят с листа"/с розова вода/, 76 г, във фосфоресциращ наситен розов цвят, положен върху поставка от три зелени листенца с външен вид, изобразен на снимка № 28. = дружеството произвежда и разпространява на едро от 2008 г. до настоящия момент на българския пазар натурален глицеринов сапун "Розова градина"/с розова вода и глицерин/, 1, 5 кг, с трапецовидна паралелепипедна форма в наситен розов цвят, опакован в прозрачно фолио под марката "Aroma Essence", с външен вид, изобразен на снимка № 29. Върху горната лицева повърхност на сапуна са разположени плътно наредени един до друг, вертикално разположени бели спираловидно завити парченца от крем сапун, поставени в наситено розов калъп с удължена трапецовидна форма на паралелепипед, при което при поглед отгоре се виждат спираловидно завитите кръгчета на парченцата крем сапун. = дружеството произвежда и разпространява на едро на територията на страната еднотипни по форма и опаковка пилинг сапун-гъби в разфасовки от 80 г и 65 г, с паралелепипедна форма от март 2011 г. до настоящия момент под марката "Aroma Essence". Продуктите са опаковани в прозрачно целофаново фолио и около продукта по цялата му дължина е залепен широк етикет - лента, покриващ почти цялата широчина на продукта (80 г) и напълно покриващ широчината (65 г). Дизайнът на етикета е специфичен, изобразяващ защитените обекти на ИС, регистрирани от "Арома Есънс" ООД с изписан с едри букви запазения и използван от ответното дружество фирмен словен знак "Aroma Essence". Фонът на етикета е издържан стилово в различни цветови комбинации, в зависимост от цветовото съчетание и ароматна съставка, както е изобразено на Снимка № 30 (24 бр. изображения). След представяне на горепосочените факти, КЗК е извършила сравнение на предлаганият от "Рефан България" ООД продукт – глицеринов сапун с форма на "розов цвят" в различни цветове, защитен с триизмерни марки, от една страна, и от друга страна глицеринови и натурални крем сапуни – ръчна изработка "Розов цвят"/с розова вода/, 40 г и "Розов цвят с листа"/с розова вода/, 76 г, произвеждани и разпространявани от "Арома Есънс" ООД, като е посочила установените прилики и разлики. По аналогичен начин Комисията е постъпила при сравнението на глицеринов сапун "Розариум" от 1 кг в различни разновидности от цветови съчетания, – "Oriental Rose", "Moroccan Rose", "Soft Rose" и "Rose Touch" под марка "Refan", защитен с триизмерна марка и дизайн и натурален глицеринов сапун "Розова градина"/с розова вода и глицерин/, 1, 5 кг, под марка "Aroma Essence", разпространяван от "Арома Есънс" ООД, а така също и при съпоставката на предлаганите от "Рефан България" ООД продукти – пилинг сапун-гъби под марка "Refan" (снимка № 22), защитени с триизмерни марки и дизайни от една страна и от друга страна пилинг сапун-гъби под марка "Aroma Essence". По- нататък в мотивите си КЗК се е позовала на представена информация от Арома и извършена справка в интернет на посочени в решението адреси/линкове на интернет страници за онлайн търговия, притежавани от български производители ("Парфен" ООД, "Фионна Козметикс" ЕООД, "Био Роуз" и др.) и разпространители на козметични и парфюмерийни продукти, и е приела, че на българския пазар се предлагат множество еднотипни пилинг сапун-гъби в паралелепипедна форма и разнообразни цветове, в потвърждение на което конкретно са посочени пет линка. В същия контекст е извършено позоваване на горепосочените източници на информация и е формирано становище, че на посочени в решението адреси/линкове на интернет страници за онлайн търговия, притежавани от български производители ("З. -Къмпани" ЕООД, "Българска роза" АД, "Алба Групс" ЕООД, "Дорелиа Козметикс" ООД, "Роза инвест капитал" ООД, "Томикорп" ООД, "Био Фреш" ООД, "Файн Парфюмери" ЕООД и др.) и разпространители на козметични и парфюмерийни продукти, на пазара за разпространение на глицеринови сапуни в съответния ценови сегмент се предлагат още и еднотипни продукти в различни стилизирани форми на цветя и др. При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Оспорваното решение е постановено и при правилно приложение на материални закон предвид следното: Относно нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК забранява имитация на стоки и услуги. Според нея имитация е налице при предлагане на стоки или услуги, които с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е осъществен състава на това нарушение е необходимо имитираната стока или услуга да е утвърдена на пазара от друг търговец и да се ползва с разпознаваемост с него. Само така клиентите на тази стока могат да бъдат заблудени относно посочените в законовата разпоредба характеристики на стоката или услугата. За да се направи такъв анализ е необходимо да се изследва спецификата на конкретната стока или услуга. = По отношение твърдяната имитацията на пилинг сапуни- гъби: За да определи процесния период по тази част от спорния предмет, Комисията е отчела, че предлагането на пазара на пилинг сапуни -гъби в различни разновидности от Арома се осъществява в разфасовки съответно от 65 гр. и 80 гр. от март 2011 г. и понастоящем / датата на нейното произнасяне/, поради което и оценката на действията на Арома следва да се направи именно за този период. Настоящият състав споделя извода на Комисията, че макар Рефан да е започнал предлагането на процесните пилинг сапуни- гъби от 2009 г, а разпространението на пилинг сапуни- гъби в различни разновидности като цветово решение и с различни детайли на цвета от Арома да е считано от март 2011 г., то не може да се изгради обоснован извод досежно това, че продуктът е бил вече наложен на пазара от конкретния производител, конкретно- от "Рефан България" ООД, преди предлагането му от "Арома Есънс" ООД. Както бе посочено по- горе, имитацията, в хипотезата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, е по отношение на общия външен вид и основни характеристики на стоките, с които се е наложил конкурентът на пазара, като поведението на втория конкурент следва да заблуждава или да може да доведе до заблуждение относно визирани от закона съществени характеристики на стоките. Задължителен елемент от състава на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е първият конкурент да е придобил известност сред потребителите, които да асоциират определена услуга именно с него. В реда на изложените мотиви следва да се посочи, че макар в настоящия случай да е налице минимално концептуално сходство (по отношение на формата характеристиките и предназначението), то не би могло да бъде достатъчно за установяване на нарушение по ЗЗК, в случаите, в които общата визия и външен вид на етикета, които заемат голяма част от продукта, не сочат подобие или такава близост, която да доведе до заблуждение. Не може да бъде възприето мнението на вещото лице Пендичев, че сходството в размера на сравняваните продукти, в тяхната опаковка (прозрачно целофаново фолио), наличието на хартиен етикет, а също и сходството в предназначението на продуктите, придава отличителност на пилинг гъбата на жалбоподателя. Именно съвкупната преценка на посочените характеристики препятства възможността да се направи извод, че разглежданите стоки са с някаква уникалност и разпознаваемост, които да ги свързват с жалбоподателя. Основателно в писмената защита на заинтересованата страна се твърди, че общите за сравняваните продукти на Рефан и Арома елементи са банални и общи за гъби- сапуни и потребителят не би могъл въз основа на тях да се обърка или заблуди относно търговския произход на стоките. Нещо повече- самото вещо лице е потвърдило наличието на различия в цвета и дизайна на опаковките/етикетите, като също така е установило факта, че продуктите на Арома са ясно означени с малката "Aroma Essence", като на етикета е поставен изписан с едър шрифт регистрирания словен знак, но при извеждане на извода си за наличие на оригиналност, напълно е игнорирало това обстоятелство. Налага се извод, че купувайки някоя от тези стоки от друг разпространител на пилинг сапуни- гъби, купувачът не би я свързвал с жалбоподателя, поради стандартните й основни характеристики. В подкрепа на това е и установеното по делото, че и други производители произвеждат такива пилинг сапуни- гъби, от същите материали, със същите размери и форми и с цветове от обичайната цветова гама на производители и търговци на българския пазар. Да се приеме обратното би означавало да се забрани на заинтересованата страна да произвежда един стандартен продукт. = По отношение твърдяната имитация на глицеринов сапун "Розова градина": Като е констатирала, че натурален глицеринов сапун "Розова градина" и натурален крем сапун и глицеринов сапун "Розов цвят", се произвеждат и разпространяват от Арома от 2008 г. до датата на постановяване на акта, КЗК правилно е приела за процесен периода от 2008 г. до момента на нейното произнасяне, в който е разгледала поведението на ответното дружество, във връзка с разпространението на глицеринов сапун "розова градина" и натурален крем сапун "Розов цвят". Според жалбоподателя глицеринов сапун "Розова градина" има напълно идентичен вид на защитения от Рефан продукт "Розариум", поради което и като не е съобразила това, КЗК е достигнала до необоснован извод. Съдът намира оплакването за неоснователно, поради следното: В съответствие с данните по делото Комисията е установила, че Арома започва да разпространява глицеринов сапун "Розова градина" в разфасовка 1, 5 кг. с марката "AE Aroma Essence" от 2008 г., което е значително преди Рефан да започне да предлага продукта, обект на твърдяна имитация. Ето защо няма как да се приеме, че молителят е наложил процесния продукт на пазара, още по-малко, че именно същият е станал разпознаваем сред потребителите и последните го асоциират като продукт на Рефан, при положение че няколко години преди това на пазара е присъствал продуктът, предлаган от Арома. В допълнение на това КЗК приема, че подобен тип продукт се предлагат от дълго време и от други производители и търговци на българския пазар. Още повече, че и по този аспект от спора КЗК обосновано е констатирала, че подобен тип продукт се предлага от дълго време и от други производители и търговци на българския пазар, за което са дадени и конкретни примери в мотивната част на обжалваното решение. = По отношение на твърдението за имитация на наименованието на продукт "Розариум": Жалбоподателят е поддържал пред КЗК, че съгласно тълковния речник думата "Розариум" означава "Розова градина", поради което съзнателното му използване в допълнение към идентичната визия предпоставя в още по- голяма степен възможността за объркване у потребителите. Комисията правилно е обсъдила оплакването като неоснователно с водещия мотив, че не е налице имитация/копиране на наименованието на продукта, доколкото твърдението за имитация е направено посредством сравнение на смисловото значение на обозначението на продукта, което не попада в обхвата на защита на специалната норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Следва да бъде споделена и допълнително разгърнатата теза от КЗК, че желанието за покупка се определя от потребностите, свойствата и качествата на продукта, а не от неговото наименование, поради което същото не е от естество да повлияе на избора на клиентите в степен, че да промени икономическото му поведение, още повече, че в конкретния случай, както бе посочено- по- горе, не е налице и идентична визия на сравняваните продукти. = По отношение на твърдението за имитация на глицеринов сапун "Роза цвят": Жалбоподателят счита, че сравнението между негови регистрирани обекти на индустриална собственост, съответно и предлагани от дружеството в търговската мрежа продукти- глицеринов сапун с форма на розов цвят в различни цветове, защитен с триизмерни марки, от една страна, и от друга- глицеринови и натурални крем сапуни- ръчна изработка "розов цвят" (с розова вода), 40 гр. и "Розов цвят с листа" (с розова вода), 76 гр., произвеждани и разпространявани от Арома, налага извод за нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. КЗК е приела, че не е налице "имитация" по смисъла на визираната разпоредба, като извода й се споделя изцяло от настоящия състав. Обосновано, при преценката на правно релевантните факти, Комисията е отчела ноторния факт, че българската маслодайна роза е един от символите на България, производството на българско розово масло е познато в цял свят, а свойства и качества на розата/розовото масло са известни още от древността, поради което се използват като една от съставките за производството на козметични продукти, вкл. и на глицеринови сапуни. Съобразила е още, че в търговската мрежа (предимно специализирани магазини за сувенири и продажба на козметични продукти с аромат на българска роза) се предлагат множество сапуни, в това число и глицеринови такива с форма на цвят на роза, на утвърдени български производители на козметични продукти, като например - "Българска роза" АД, "З. -Къмпани" ЕООД, "Алба Групс" ЕООД, "Дорелиа Козметикс" ООД, "Роза инвест капитал" ООД, "Томикорп" ООД, "Био Фреш" ООД, вкл. и "Рефан България" ООД. В тази връзка, макар че е установила, че глицериновият сапун с формата на цвете, предлаган от Рефан, се разпространява на пазара от декември 2004 г. и понастоящем, а Арома предлага натурални ръчно изработени глицеринови сапуни от началото на 2008 г., Комисията е формирала извод за това, че не може еднозначно да се приеме, че продуктите, предмет на твърдяна имитация, са наложени на пазара именно от Рефан, именно поради наличието на масово предлагане на продукти с подобна форма на роза цвят и от други производители. С оглед на изложеното, съдът не дава вяра на експертното заключение на В. Пендичев, че наличието на прилики във формата (розов цвят) и в опаковката- прозрачно фолио, следващо формата на сапуна, обуславя извода визуално сходство от висока степен. По отношение на външния вид на разглежданите продукти следва да се посочи, че общите елементи на сравняваните продукти са стандартни и в този смисъл обикновени за съответните продукти и не биха предизвикали объркване в потребителя, доколкото той не би разпознал в тези елементи идентификатор на търговски произход. Нещо повече, изводът на вещото лице, че е налице "еднакъв външен вид на сравняваните продукти и елементи, които формират еднаквия дизайн" е и вътрешно противоречив, тъй като самият експерт е отчел наличието на следните разлики при извършеното сравнение: различни нюанси и плътност на цвят, различен грамаж и обем на сапуните, различни по форма и цвят залапани стикери/ етикети от долната страна, съдържащи информация за продукта и производителя, различно разположение и обем на листчетата, образуващи розовия цвят. Следва да бъде подчертано, че вещото лице изрично е констатирало обстоятелството, че на етикетите, поставени в долната част на продуктите на сравняваните сапуни, ясно е обозначено името на производителя, но този факт, а и всички установени и описани по- горе различия, не са му попречили да абсолютизира извода, че "визуалното въздействие на сравняваните продукти върху производителя е идентично". Съгласно разпоредбата на чл. 202 ГПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. Съвкупният анализ на доказателствата в разглеждания случай налага извод, че не е налице отличителност при това на продукти, наложени на пазара преди тези на заинтересованата страна. Правилно КЗК е счела, че макар да са налице въведени твърдения за извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, поведението на Арома по отношение на предлагането на пилинг сапуни- гъби, глицеринов сапун "Розова градина" и натурални сапуни с формата на роза, следва да бъде разгледано единствено през призмата на хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, въпреки претенциите на Рефан за осъществена имитация от страна на Арома на регистрираните от "Рефан България" ООД триизмерни и фигуративни марки и промишлени дизайни. Комисията е обосновала извода си с мотива, че защитата на регистрираните обекти на индустриална собственост на Рефан на триизмерни и фигуративни марки и промишлени дизайни, се простира върху цялостната визия, както формата, така и външния вид на продуктите, в случая формите на предлаганите пилинг сапуни-гъби, глицеринов сапун "Розариум" и глицеринов сапун "розов цвят", като също така молителят използва в дейността си притежаваните от него марки във вида, в който са регистрирани до настоящия момент. Въз основа на горното, правилен се явява извода, че анализът за имитация следва да бъде направен с оглед на цялостния външен вид, в който се предлагат на потребителите посочените продукти по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Именно в реда на изложените мотиви следва да бъде подчертано още, че за състава на нарушението по чл. 35 от ЗЗК е без значение защитата при регистрацията като търговска марка или промишлен дизайн на в Патентно ведомство на РБългария. Защитата на тази регистрация се осъществява по друг ред, а не по реда на ЗЗК. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. Ето защо следва да бъде посочено, че множеството представени писмени доказателства и изградените във връзка с тях твърдения за наличието на защитени регистрирани търговски марки от Рефан, за висящи и приключили спорове пред Патентно ведомство, ВАС, Общия съд на ЕС и т. н. са ирелевантни за настоящия спор, поради което не следва да бъдат обсъждани. По отношение твърдяното нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК: С разпоредбата на чл. 32, ал. 1 ЗЗК е въведена забрана за заблуждаваща реклама. Според легалното определение в чл. 33, ал. 1 ЗЗК заблуждаваща е тази реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А в нормата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК е посочено, че "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗЗК заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност: 1. да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2. посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3. да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай от фактите по делото е видно, че твърденията на Рефан за извършена заблуждаваща реклама от страна на Арома се отнасят до представянето в продуктов каталог, публикуван на интернет страницата на дружеството - http: //www. aroma-essence. eu/ на серия от продукти, които са обозначени като "натурални". Всъщност, Рефан не оспорва обстоятелството, че Арома разпространява козметични продукти от различни серии само и единствено на едро. Не е спорно още, че на интернет страницата http: //www. aroma-essence. eu/ ответното дружество е публикувало продуктов каталог на предлаганите от него козметични серии; каталогът съдържа освен снимков материал на всички продукти към съответната серия и допълнителна информация за всеки продукт (наименование, активни съставки, действие, грамаж). Настоящият състав намира, че обосновано при извършения анализ Комисията е отчела, че освен чрез продуктовия каталог, Арома не използва други рекламни способи (телевизионна, радио, печатна и интернет реклама), във връзка с популяризирането на посочените козметични продукти, предмет на настоящото производство. Обосновано и законосъобразно в тази връзка е информиран и извода, че представянето на продуктите на Арома чрез продуктов каталог, без същите да са популяризирани чрез други способи за реклама, не следва да се разглежда като реклама, по смисъла на чл. 32 от ЗЗК. Действително, както е приела и Комисията, описанията на процесните козметични продукти, както и посочването на вложените в тях активни съставки, описанието на тяхното действие на публикувания на интернет страницата продуктов каталог, следва да се разглежда като представяне на козметичните продукти чрез предоставяне на основна информация, която е необходима на потребителя за да може да направи своя информиран избор и да реализира покупка. Представянето на козметичните серии, произведени от Арома, чрез описание на съответните продукти в продуктов каталог на интернет страницата на заинтересованата страна не представлява реклама, т. е., липсва един от кумулативно изискуемите елементи от разпоредбата на чл. 33, ал. 1, поради което и специалният състав не може да намери приложение. Налага се извода, че законосъобразно Комисията е счела, че не е извършено нарушение на чл. 33, ал. 1 във връзка с чл. 32 от ЗЗК. По отношение твърдяното нарушение по чл. 31 от ЗЗК: При постановяване на решението си КЗК не е допуснала и нарушения на материалноправните разпоредби на чл. 31 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. За да бъде осъществен фактическия състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК следва да е налице определено поведение от страна на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК (изразяващо се в твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти относно определени обстоятелства), което поведение да е в причинно следствена връзка с възможност да настъпи заблуждение у потребителите, независимо дали става въпрос за съществени свойства на стоки и услуги или относно начина на използване на тези стоки или предоставяне на услугите. Настоящият състав напълно споделя изложените от КЗК съображения за осъществяване на състава на забраната, обстойно изложени в решението в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, в частта отнасяща се до разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК. От събраните в административната преписка доказателства се установява, че не са налице елементите на тази норма – твърдение на неверни сведения, засягане на съществени свойства на процесните стоки и възможност за въвеждане в заблуждение. Твърденията на Рефан, че чрез внушенията относно натуралния характер на своите продукти Арома заблуждава потребителите, тъй като същите не отразяват действителния произход на съставките и точното съдържание на тези продукти, правилно са обсъдени като неоснователни от КЗК. Жалбоподателят не отрича, че върху продуктите на Арома има ясно обозначение за съдържанието им. Не е оспорена и възприетата от КЗК теза, че съгласно действащата нормативна уредба не съществува легална, дефиниция за понятието "натурален козметичен продукт" (в областта на предлагането на козметичните продукти на пазара действат два нормативни акта - Регламент № 1223/2009 (ЕО) на Европейския парламент и на Съвета от 30 ноември 2009 г. (в сила от 11 юли 2013 г.) относно козметичните продукти и Наредба № 14 от 28.07.2014 г. за определяне на подробни правила за представяне на информацията по чл. 19, пар. 4 на Регламент (ЕО) № 1223/2009). Той, обаче, счита, че "независимо дали има или не законова рамка за "натуралните продукти", има общоразбираемо потребителско възприятие- какво би очаквал всеки потребител, ако му се предлага един продукт за натурален". Тезата за "общоразбираемо" потребителско възприятие досежно натуралния продукт няма как да бъде споделена. Както е приела и КЗК, натуралните продукти се свързват с липсата на вредни химически вещества в тях. Настоящият състав приема, че всеки потребител, при прочитането на етикета на продукта получава представа за неговото съдържание, свойства, съставки, трайност и начин на съхранение. Именно в тази връзка основателно в писмената защита на Арома се твърди, че дружеството не представя продукта като 100 % натурален, а посочва вложените суровини, сред които розова вода, розово масло, други растителни екстракти, глицерин, което дава основание продуктите да бъдат лансирани като натурални. КЗК обосновано е отчела липсата на установени несъответствия при представянето на процесните продукти и действително вложените суровини и съставки с натурален произход, които да могат да бъдат квалифицирани като неверни сведения или изопачени факти, подвеждащи потребителите относно съществените им свойства. В самите етикети няма неверни твърдения на обстоятелства и факти, което изключва осъществяване на нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Освен това в обичайната търговска практика често се използват изрази като "натурален продукт", но това не представлява нарушение на чл. 31, още повече, че в административната преписка са приложени рецептура на глицериновия сапун, анализни сертификати и информационни листове за безопасност на суровините с растителен произход и списък на доставчиците им, което е още едно обстоятелство в потвърждение на извода на липса на нарушение по чл. 31 ЗЗК. КЗК е разгледала и твърденията за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Посочила е, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Глава седма от ЗЗК е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. В този контекст е релевирала твърденията на Рефан, че Арома предлага глицеринов сапун с формата на роза цвят, на който по цялата повърхност на етикета е разположен стикер с цената на сапуна, напълно скриващ съществената за потребителя информация, като по този начин, дори и потребителят да прояви завишено внимание, каквото не е характерно при покупката на дребни продукти със сувенирна стойност, същият не би могъл да установи кой точно е производител на конкретния продукт. КЗК обосновано и законосъобразно е разгледала горепосоченото твърдение в светлината на обстоятелството, че Арома не предлага своите продукти, вкл. и глицеринови сапуни с формата на роза цвят, на пазара на дребно, а ги разпространява единствено на пазара на едро, а визираният продукт е бил предмет на разпространение в търговската мрежа конкретно в магазин, стопанисван от дружеството "Полеми" ЕООД, находящ се в Ринг МОЛ. Още повече, не се оспорва, че е налице етикет на производителя "Арома Есънс" ООД, съгласно нормативните изисквания, свързани с представянето и етикетирането на козметични продукти на пазара, поради което и не следва да бъде ангажирана отговорността на "Арома Есънс" ООД за вида и начина, по който друг търговец разпространява в търговската си мрежа процесния продукт. Допълнителното залепване на стикер, съдържащ цена на продукта на дребно, върху етикета на производителя, по никакъв начин не може да бъде свързано с дейността на заинтересованата страна, още по малко да бъде квалифицирано като поведение, осъществено в противоречие на добросъвестната търговска практика. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата против него следва да се отхвърли като неоснователна. По разноските: С оглед изхода на спора, разноски на жалбоподателя не се дължат. Ответната страна не е поискала присъждане на разноски. Заинтересованата страна "Арома Есънс" ООД, чрез пълномощниците си, в с. з. на 04.02.2020 г. е отправила искане за присъждане на разноски, но доказателствата за сторени такива са представени едва с писмената защита на 18.02.2020 г., или след края на устните състезания, поради което не следва да бъдат присъждани. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение