Решение № 9873 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11867/2011 г.

Решение № 9873 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11867/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Агенция Митници (АМ), подадена чрез процесуалният му представител, против решение № 3334 от 5.07.2011 г., постановено от Административен съд София - град (АССг) по адм. дело № 3190/2010 г. По изложени доводи за неправилно приложение на материалния закон, и съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на решението и необоснованост се иска отмяната му. Ответникът - Велислав Василев Бойчев в представен писмен отговор и чрез процесуалния му представител в съдебно излага становище за неоснователност на жалбата и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение АССГ по жалба на Бойчев е отменил заповед № 10204 от 16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която е прекратено служебното правоотношение на Бойчев поради съкращаване на длъжността "държавен инспектор" с ранг II младши в Регионална митническа дирекция - Русе, Митница Русе на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 във връзка чл. 108, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл), Постановление № 302 на Министерски съвет от 2009 г. за изменение на Устройствения правилник на Агенция "Митници" и утвърденото длъжностно разписание на Митница Русе от 15.12.2009 г. Приел е, че в конкретния случай макар за длъжността "държавен инспектор", която е заемал жалбоподателят да е налице съкращение на щатните бройки с 2 такива по щатното разписание в сила от 15.12.2009 г., заповедта е незаконосъобразна поради нарушение на т. 24.1 от утвърдената процедура за съкращаване на персонала в Агенция "Митници", тъй като подборът не е извършен между всички служители, заемащи длъжността. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд и не се оспорва от страните. Оспорват се правните изводи на съда относно съответствието на оспорената заповед с целта на закона. Не се спори по делото, че касационният жалбоподател е заемал длъжността "държавен инспектор" с ранг II младши в Регионална митническа дирекция Русе, Митница Русе. С ПМС № 302/2009 г. е приет нов Устройствен правилник на Агенция "Митници", като при съпоставка на чл. 8, ал. 1 от отменения Устройствен правилник и чл. 7, ал. 1 от новия, се установява, че е намалена общата численост на персонала на агенцията от 3899 на 3370 щатни бройки. Директорът на Агенция "Митници" е утвърдил ново длъжностно разписание на Митница Русе, в сила от 15.12.2009 г. При сравнение на предходното длъжностно разписание, в сила от 14.12.2009 г., и новоутвърденото се установява, че щатните бройки за длъжността "държавен инспектор" в Митница Русе, едната от които е заемана от жалбоподателя, са намалени от 16 на 14. Във връзка със структурните промени в митническата администрация, със Заповед № ЗАМ-613/12.11.2009 г., изменена със Заповед № ЗАМ-615/17.11.2009 г., органът по назначаването е утвърдил Процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", с която е въвел правила за осъществяването на съкращенията и за извършване на подбор. В процедурата са направени изменения с последващи заповеди № ЗАМ-623/24.11.2009 г. и ЗАМ-666/3.12.2009 г. В изпълнение на тази процедура, директорът на Агенция "Митници" е издал заповед № ЗАМ-651/1.12.2009 г., с която е определил състава на комисия за извършване на подбор, длъжностите и служителите, между които да се извърши. Определено е подборът да бъде извършен между 14 служители, заемащи длъжността "държавен инспектор" в Митница Русе. Комисията е съставила Протокол за извършения подбор № 4444/0880/4.12.2009 г., от който се установява, че жалбоподателят е получил оценка - 55, която е най-ниска по отношение на останалите служители, участвали в подбора, но в случая изводът на съда, че липсва съкращение е законосъобразен, тъй като по новоутвърденото щатно разписание за тази длъжност са предвидени 15 щатни бройки. Представените от касатора писмени доказателства не опровергават този извод. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, законосъобразно съдът по същество е приел, че процедурата по подбора подлежи на съдебен контрол, тъй като макар преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност в конкретния случай органа по назначението е приел правила за извършване на подбор, които следва да бъдат спазени с оглед принципа за последователност и предвидимост при издаване на административните актове, прогласен в чл. 13 АПК. Правилно съдът е приел, че както утвърждаването на щатното разписание, така и преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Затова съдът, ако установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Това значи да прецени, дали с избраната от органа възможност се постига целта, за която законът го е оправомощил да издаде акта - чл. 4, ал. 2, ако се постига, дали не е било възможно решение, по-малко обременително за трети лица - чл. 6, ал. 2 и 3, а ако не е имало и такова решение - имало ли е решение, осъществимо с по-малко обществени разходи (средства, усилия и време) - чл. 6, ал. 4. Ако поне едно от тези правила е нарушено, актът следва да бъде преценен като несъответен на целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Действително липсва законово задължение за органа по назначаването да извърши подбор между служителите, които са изпълнявали длъжността, обект на съкращение, преценката за това кои от тях ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като органът по назначаването е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", тези правила стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. В случая директорът на Агенция "Митници" със заповед № 613/12.11.2009 г. е утвърдил процедура за съкращаване на персонала в Агенцията, наричана по нататък Процедурата. Не се спори, че същата е оповестена сред служителите. Видно от посоченото в самата Процедура, в т. 1 целта й е да регламентира реда за извършване на съкращаване на персонала на Агенция "Митници". Сред принципите на процедурата са прозрачност на процеса на съкращаване и провеждане на справедливи процедури за преценка на квалификацията и работата на служителите при извършване на съкращения (т. 3.1 и 3.3.). Част трета от процедурата регламентира процедурата по съкращаване на длъжности, заети по служебно правоотношение. Уреденият механизъм включва определяне на длъжностите, заемани от конкретни митнически служители по служебно правоотношение, които следва да бъдат съкратени, въз основа на мотивирани предложения от страна на директорите на регионални митнически дирекции и началниците на митниците до директора на Агенция "Митници" (т. 22). За целта и въз основа на заповед за започване на процедура за съкращаване от нарочно назначена комисия се извършва оценяване на включените в подбора служители - всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по утвърдени в самата процедура критерии за подбор и класиране на служителите във възходящ ред според получените от тях оценки. Въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 23 и т. 24). За работата на комисията се съставя протокол, който се представя на директора на регионалната митническа дирекция/началника на митницата, те от своя страна изпращат до Централно митническо управление протокола от работата на комисията, формулярите за оценка на служителите и другите документи. Въз основа на предложенията на директорите на регионалните митнически дирекции и началниците на митниците (процедурата предполага изготвяне на такива по аргумент от т. 22, т. 29 и т. 32) и евентуално, ако е назначена комисия в Централно митническо управление и нейно предложение (т. 30) директорът на Агенция "Митници" определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат (т. 32) и отправя писмени предизвестия за прекратяване на служебните правоотношения до определените за съкращаване служители, след което със заповед на директора на Агенция "Митници" се прекратяват служебните правоотношения със служителите, заемащи съкратените длъжности - на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл (т. 33). Така утвърдената процедура, макар и разписана по начин, че директорът на Агенция "Митници" "определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебно правоотношение и конкретните служители, които ги заемат", предпоставя и обосновава това определяне с подбора на служителите, осъществен от нарочната комисия. На тази комисия органът по назначаването е възложил да извърши оценка на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената работа (по критериите по т. 11 и т. 12 и при тежестта им Приложение № 6) като ги класира във възходящ ред според получените оценки и въз основа на получените резултати да предложи за съкращаване служителите с най-ниски оценки. В случая обаче макар по длъжностното разписание в сила от 15.12.2009 г. да са били предвидени 14 щатни бройки за длъжността "държавен инспектор" в Митница Русе в подбора за тази длъжност по силата на заповед ЗАМ - 651/1.12.2009 г. на Директора на АМ са участвали 7 души, при което поставените оценки и съответно класиране е останало без значение. Наведеният довод, че в подбор за тази длъжност са участвали по силата на заповед ЗАМ 650/1.12.2009 г. на директора на АМ още 2 души от Митница Силистра, която по силата заповеди № № ЗМФ-1441 от 9.11.2009 г. и ЗМФ-1558 от 30.11.2009 г. на заместник министър председателя и министър на финансите, считано от 00,00 часа на 16.12.2009 г. е закрита, като дейността й е преминала към Митница Русе е неоснователен. Безспорно по силата на първата от тези заповеди Митница Силистра, намираща се в структурата на Регионална митническа дирекция Русе е закрита, като от същия час и дата е създадено Митническо бюро Силистра в структурата на РМД-Русе. По силата на втората от цитираните заповеди отново от 00 часа на 16.12.2009 г. е закрита РМД Русе и от същия час и дата правата и задълженията на митническото учреждение са преминали към Митница Русе. Проведеният подбор обаче е извършен преди посочената в тези заповеди дата - 16.12.2009 г. и безспорно не е извършен между всички служители от съответното учреждение, заемащи, предвидената за съкращаване длъжност, при което изводът на съда, че в случая е нарушена процедурата по т. 24.1 от Процедурата за съкращаване на персонала в Агенция Митници е законосъобразен. По изложените съображения, настоящият състав намира, че обжалваното решение, което е валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила поради липса на касационни основания за отмяната му. При този изход на делото основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на разноските за настоящата съдебна инстанции, но същото с оглед направеното възражение за прекомерност и с оглед вида и характера на съдебното производство следва да бъде редуцирано до размер на 450 лв., съобразно § 2 от ДР и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 1-во от АПК, Върховният административен съд, пето отделение