Решение № 6291 от 27.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3672/2016 г.

Решение № 6291 от 27.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3672/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, отм., във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез упълномощен адв. Душева, против решение № 120 от 25.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-10/18.01.2016 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на органа по преразглеждането за незаконосъобразност на някои от условията и изискванията от одобрената документация за участие и развива подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - Застрахователно акционерно дружество "Алианц България" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Янчина, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила оспореното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото при постановяване на оспореното решение на КЗК подробно са обсъдени направените от ЗАД "Алианц България" АД възражения за допуснати сериозни нарушения на разпоредбите на ЗОП и Кодекса за застраховането - отменен и действащ понастоящем, които се съдържат в решението и одобрената документация на възложителя за откриване на процесната открита обществена поръчка. Според участващия по делото прокурор всяко от допуснатите закононарушения се явява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания административен акт на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Електроенергиен системен оператор" /"ЕСО"/ ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 120 от 25.02.2016 г. е отменено решение № 2499/8.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, изменено с решение № 2637 от 22.12.2015 г. за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на застраховка за пожар и природни бедствия, и други щети на имущество за нуждите на "ЕСО" ЕАД" и е възложено на възложителя да заплати на ЗАД "Алианц България" АД направените по производството разноски в общ размер на 27 000 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1а и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) и е приела, че при издаване на атакуваното решение за откриване на процесната възлагателна процедура са допуснати отклонения и противоречия с императивни норми от приложимия ЗОП (отм.) и от действащия към датата на постановяване на оспорения акт на възложителя Кодекс за застраховането /КЗ/. При извършения задълбочен фактически и правен анализ органът по преразглеждането е преценил част от възраженията на ЗАД "Алианц България" АД за основателни, а друга част за неоснователни. По отношение оплакванията на оспорващото дружество, които са оставени без уважение от КЗК, съдът счита, че те не са предмет на касационния процес, поради което изложеният коментар по тях в касационната жалба на възложителя е неотносим към настоящото производство. Относно подробно развитите в касационната жалба твърдения във връзка с повишената отговорност на възложителя след промяната в статута и правомощията му, новите европейски изисквания и наличието на обекти и дейности от значение за националната сигурност, с оглед издаденото от ДКЕВР решение № Р-205 от 18.12.2013 г., съдът намира, че не са в пряка връзка със застрахователната дейност и предмета на процесната поръчка, включващ "Сключване на застраховка за пожар и природни бедствия, и други щети на имущество за нуждите на "ЕСО" ЕАД". Според решаващия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че ЗАД "Алианц България" АД няма правен, а икономически интерес от оспорването. В случая жалбоподателят пред Комисията е заинтересовано лице по смисъла на чл. 120, ал. 8, т. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 от ЗОП (отм.) и в качеството си на потенциален участник в откритата процедура притежава личен и непосредствен правен интерес да обжалва процесното решение на възложителя. Съдът констатира, че основните възражения на касационния жалбоподател във връзка с предвидените от него условия, обективирани в обявлението за поръчката и в одобрената документация, са обсъдени подробно от КЗК в проведеното пред комисията производство и в обжалваното решение са изложени подробни мотиви. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че възложителят в нарушение на КЗ (отм.), в задължителните специални условия, регламентирани в т. 21, раздел Е, част III от документацията и съответстващите им клаузи от проекта на договор, е предвидил в задължение към определения изпълнител, директно да приема за застраховани, без допълнително начисляване на застрахователна премия, придобитите от възложителя активи в размер до и равен на 10 % от общата застрахователна сума, посочена в Таблица № 1 от същия раздел, и без да е уведомен за придобиването на новите активи. От страна на КЗК е съобразена Таблица № 1 от част III от документацията в която е отразена общата застрахователна сума, възлизаща на 2 245 003 608, 20 лева, което означава, че възложителят е предвидил задължение на определеното за изпълнител лице да му бъде осигурено и предоставено безвъзмездно застрахователно покритие срещу определените от него рискове за имущество на приблизителна стойност от 220 000 000 лева, което изискване не се съдържа в КЗ (отм.), както и в КЗ /в сила от 1.01.2016 г./. Настоящият съдебен състав приема за обоснован изводът на КЗК, че спорното условие е формулирано от възложителя в несъответствие с изискването за възмездния характер на застрахователния договор, което е категорично регламентирано от законодателя в специалните норми на действащия КЗ, а също и на възмездния характер на договора за обществена поръчка, прогласен в ЗОП (отм.). В случая точно е констатирано, че в т. 7.17. от одобрената документация е предвидена методика за изплащането на придобитите нови активи на стойност по-малка или равна на 10%, но въпреки това спорното условие накърнява правата на потенциалните участници в процедурата, съответно на определения изпълнител на обществената поръчка, който ще има вменено без основание задължение за конкретен период от време - преди да му бъде изплатена застрахователната премия в края на застрахователната година по указания в т. 7.17. от документацията начин, безвъзмездно да осигури застрахователно покритие на определено количество новопридобити активи, които в посочения им размер и съобразно размера на първоначално декларираната застрахователна сума са със значителна стойност, поради което изплащането й при погиване на част от въпросните активи би оказало необоснован отрицателен ефект върху изпълнителя на процесната обществена поръчка. По отношение възражението в касационната жалба, развито против изводите на КЗК досежно т. III. 1.2 от обявлението и т. 36, раздел Е от част III от документацията и съответстващите текстове от проекта на договор, съдът счита, че също е неоснователно. Комисията правилно е преценила, че условието на възложителя да задържа 25 % (двадесет и пет процента) от дължимата застрахователна премия за всяка година от застрахователния договор при квота на щетимост по застраховката по-ниска от 30 % (тридесет процента), която квота се определя едва след изтичане на периода на застраховката, е незаконосъобразно. Правилни са изложените мотиви в обжалваното решение във връзка с алеаторния характер на застрахователния договор, с който застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да заплати на застрахования или на трето ползващо се лице застрахователно обезщетение или парична сума. Ето защо оспореното условие, с което е предвидено, че застрахователната премия, която ще бъде дължима за всяка от застрахователните години, ще се равнява на 75 % от предложената за първата година и съответно актуализирана в последващите години, премия. Остатъчните 25 % ще бъдат дължими само в случаите, когато квотата на щетимост за годината е равна или надвишава 30% от годишната премия. Така формулираното условие на възложителя е незаконосъобразно, защото не съществува правно основание за задържането на 25 % процента от дължимата застрахователна премия. При сключен застрахователен договор за срока на действие на същия застрахователят ще изпълнява непрекъснато задължението си да носи застрахователния риск и да осигури застрахователното покритие, като на практика същият ще получи само част от дължимата му парична престация във вид на застрахователна премия, което е в нарушение и на изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), защото поради въведеното неизгодно условие за потенциалните участници в процедурата, необосновано би се стеснил техният кръг, което ще се отрази върху свободната и лоялна конкуренция при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни и доводите на касатора против мотивите на КЗК по отношение изискването в т. 5 от раздел Е от част III от документацията - избраният за изпълнител участник в процедурата да финансира мероприятия на възложителя на стойност 10 % от застрахователната премия. Посоченото изискване на възложителят рагламентира, че изпълнителят се задължава да предостави 10 % от предложената годишна премия за всяка застрахователна година, за изпълнение на изработена от него и одобрена от възложителя програма по намаляване на застрахования риск, в която са описани дейностите и прогнозните суми за тяхното изпълнение, които трябва да бъдат предприети от възложителя, ако има такива. Комисията вярно е констатирала, че оспореното условие е във връзка с възмездния характер на застрахователния договор, като с него изпълнителят по договора за застраховка се задължава да поеме едностранно определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да заплати застрахователно обезщетение или сума, не той не би получил в пълнота заявената от него в ценовото му предложение застрахователна премия. При това положение целта на възложителя да контролира и намали щетимостта по активите си, които са предмет на застраховане, не следва да бъде постигана чрез намаляване на дължимата от него като страна по застрахователния договор парична престация във вид на застрахователна премия. Аналогично е положението с оспореното от ЗАД "Алианц България" АД изискване за намаляване размера на тарифното число, съответно на застрахователната премия, която е най-важният елемент, който защитава застрахования при настъпване на застрахователно събитие. Правилна е тезата на КЗК, че стойността на тарифното число отразява рисковата ситуация, в която се намира съответният обект, а застрахователната премия представлява съотношението между застрахователната сума и тарифното число и се изчислява, като застрахователната сума се умножи по тарифното число в %. Следователно чрез намаляването стойността на тарифното число автоматично се намалява и размера на застрахователната премия и в хипотезата на намалена щетимост на активите на възложителя при настъпване на застрахователното събитие за изпълнителя по застрахователния договор ще е налице задължението да изплати застрахователната сума за обезщетение на застрахования. Това правнорелевантно обстоятелство обосновава незаконосъобразността на намаляването размера на тарифното число, понеже това би довело до намаляване и на договорената застрахователна премия, срещу получаването на която изпълнителят на обществената поръчка се задължава да обезщети възложителя. Установените от КЗК гореописани незаконосъобразни условия и изисквания съставляват основания за отмяна на атакуваното решение на възложителя и не са опровергани от касационния жалбоподател в хода на касационното производство. Съдът не споделя становището на КЗК по отношение на заложеното от възложителя в т. 1 от раздел III. 2.3. от обявлението изискване за подбор, а именно: участниците да имат изпълнена минимум 1 (една) услуга еднаква или сходна с предмета на поръчката, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Под предмет "сходен" с предмета на поръчката, съгласно обявлението, следва да се разбира участникът да е извършвал услуги за имуществена застраховка на юридически лица на поне два от изброените актива: производствени сгради (в това число и незавършено строителство); административно-битови сгради (в това число и незавършено строителство); съоръжения; машини; оборудване, със застрахователна стойност на активите не по-малка от 200 000 000 (двеста милиона) лв., по силата на която е предоставено застрахователно покритие за всички или част от рисковете, предмет на настоящата обществена поръчка. Органът по преразглеждането е счел така формулираното изискване като поставено в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). КЗК изцяло е възприела становището на ЗАД "Алианц България" АД, че услугите, които са предмет на процесната поръчка, могат да бъдат предоставени само от лица, които са получили лиценз за това от Комисията за финансов надзор /КФН/ по определения за това законов ред, с оглед на което застрахователните дружества, получили лиценз за предоставяне на застрахователни услуги по Общо застраховане, могат да изпълнят предмета на разглежданата обществена поръчка и да осигурят имуществено застраховане на активите на възложителя, без да е нужно да са доказали опит в застраховането на цитираните като сходни с предмета на поръчката обекти и съоръжения. Оттук КЗК е извела извод, че възложителят необосновано е стеснил кръга от потенциалните участници в обществената поръчка в разрез с установение в ЗОП принципи. Според решаващия съдебен състав оспореното изискване е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, който преценил, че притежаването на издаден лиценз от КФН не е достатъчен и следва да постави условие за необходим професионален опит в застраховането на съответните обекти, които са включени в предмета на обществената поръчка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че възложителят не е заложил изискване опитът да е в областта само на енергийни обекти или изобщо да е във връзка с енергетиката. Следва да се има предвид, че изискването визира извършването на само една единствена услуга, която да е сходна с предмета на поръчката, поради което това условие за подбор не е прекомерно, а е съответстващо на предмета, количеството, обема и сложността на процесната обществена поръчка. Оспореното изискване не е незаконосъобразно и с него не се нарушават нормите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), защото ограничаването на потенциалните участници във възлагателната процедура не е необосновано. В конкретната хипотеза визираното изискване е достатъчно аргументирано, обосновано и изцяло отговарящо на специфичния предмет на поръчката, на нейната сложност и на обема на застрахователните услуги, които ще бъдат договорени с определения изпълнител на обществената поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК е правилно като краен резултат и изложените коригиращи мотиви във връзка с посоченото от възложителя в т. 1 от раздел III. 2.3. от обявлението изискване за подбор, не се отразяват на изхода на спора, който налага отмяна на атакуваното решение на възложителя. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Касаторът следва да заплати на заинтересованата страна ЗАД "Алианц България" АД направените в настоящото производство разноски, съставляващи адвокатско възнаграждение. Основателно е възражението, релевирано по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което съдът счита, че следва да присъди адвокатско възнаграждение в размер на 3000 /три хиляди/ лева, който размер съответства на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (отм.) и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение