Решение № 7752 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3578/2021 г.

Решение № 7752 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3578/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г., срещу решение № 44/23.02.2021 г., постановено по административно дело № 564/2020 г. на Административен съд – Велико Търново, с което е отменено негово решение № РД-02-14-716/26.08.2020 г., с което на община Свищов е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 94-Д-94/15.01.2018 г., с изпълнител "Дарис-МС" ЕООД.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

По отношение първата констатирана нередност – незаконосъобразно допускане на участник до класиране и оценка, се сочи, че с оглед нормата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП се установява допуснатото от бенефициера нарушение, но първоинстанционния съд неправилно е приел, че е нарушен материалния закон поради неправилна правна квалификация на нередността. По делото се установява по безспорен начин, че участникът "Дарис – МС" ЕООД ще ползва капацитета на трето лице "C&T България" ЕООД, за който е представен пълен ЕЕДОП. В разрез с нормата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП обаче не са представени документи за поетите от третото лице задължения за срока на договора. Никъде в документацията оценителната комисия не е отразила, че тя е изискала представяне на допълнителни документи, с които да се докаже ангажираността и участието на трети лица за срока на договора към момента на подаване на офертата. Именно поради горното е следвало участникът да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП – офертата му не отговаря на поставените от възложителя условия. Налице е нарушение на чл. 65, ал. 5 от ЗОП, а така също и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По отношение втората констатирана нередност – незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата, правилно АС – Велико Търново е достигнал до извод за допуснато нарушение, но неправилно е приел, че отстранения участник не би могъл да бъде определен за изпълнител на поръчката. Излагат се доводи, че оценителната комисия е отстранила неправилно участника "Медсис" ООД, тъй като видно от приетите по делото доказателства се установява, че предложената от него оферта по отношение продуктите отговаря на заложените от бенефициера изисквания. Според касатора нарушението има финансов ефект, тъй като е довело до накърняване на права и законни интереси на участник в процедурата, вкл. неспазване на основни принципи, регламентирани в ЗОП.

Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът – Община Свищов изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС – Велико Търново следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С решение № 44/23.02.2021 г. постановено по адм. дело № 564/2020 г. на АС – Велико Търново, съдът е отменил по жалбата на община Свищов решение № РД-02-14-716/26.08.2020 г., издадено от Директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г., с което на община Свищов е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 94-Д-94815.01.2018 г., с изпълнител "Дарис-МС" ЕООД,

За да постанови решението си, съдът е изложил, че община Свищов е партньор - получател на безвъзмездна финансова помощ по договор № РД-02-29-152/6.06.2017 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег-V-А Румъния –България" 2014-2020 г., с референтен номер на проекта 16.5.2. 042., с предмет "Вашето здраве е от значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов". В изпълнение на договора община Свищов е провела обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет: "доставка на компютърен томограф", с прогнозна стойност 778 000 лв. без ДДС, в резултат на която е сключен договор № 94-Д-94/15.01.2018 г. с изпълнител "Дарис - МС" ООД на стойност 771 857 лв. без ДДС.

Съгласно изпратено до Националния орган на програма "Интеррег-V-А Румъния –България" 2014-2020 г. уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-2-1102(17) от 1.03.2018 г. при осъществяване на първо ниво на контрол на обществената поръчка са констатирани следните нарушения:

• незаконосъобразно допускане до класиране на участник;

• незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата.

С писмо изх. № 99-00-2-1102/04.04.2018 г. община Свищов е уведомена за констатираните нарушенията като и е предоставена възможност на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да представи коментари, бележки, допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция.

С писмо вх. № 99-00-2-1102(35) от 17.08.2020 г. на МРРБ, община Свищов е депозирала своето възражение срещу констатациите за нередност и предложеното налагане на финансова корекция. Същото е обсъдено при постановяването на оспореното решение на Ръководителя на Управляващия национален орган на Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014 -2020 г., като е прието за неоснователно.

В решението, като основание за налагането на финансова корекция, са посочени следните констатирани нередности:

1. Незаконосъобразно допускане на участник до класиране и оценка – нарушение на чл. 65, ал. 3 от ЗОП вр. чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Посочено е, че участника "Дарис – МС" ЕООД ще се ползва от капацитета на трето лице - "C&T България" ЕООД по отношение на изискания брой сервизни инженери с необходимата квалификация, които ще извършват дейностите по монтаж, инсталация и въвеждане в експлоатация, обучение на персонала, гаранционна поддръжка и сервиз. В документацията за участие изрично бенефициера е предвидил, че когато участник се позовава на капацитета на трето лице, той "трябва да докаже", че ще разполага с техните ресурси, като в депозираната оферта представи доказателства за поетите от третите лица задължения. Според НО бенефициерът не е предвидил възможност за представяне на документ за поетите задължения, а е заложил изискването императивно, чрез използване на израза "трябва да докаже". С оглед на горното е прието, че задължението за представяне на такъв документ е заложено от самия възложител в тръжната документация и с оглед факта, че участникът "Дарис – МС" ЕООД не е представил доказателства във връзка с ползване капацитета на третото лице, то е следвало да не бъде допуснат до класиране. Прието е, че нарушението е нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата – нарушение на 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Установено е от Протокол 2/30.. 11. 2017 г., на Комисията, че техническото предложение на "Медсис" ООД съществено се отклонява от предварително обявените условия на възложителя. В т. 2. 1 от техническото предложение е посочена технология на летящ фокус/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z – посоката, въпреки, че липсва отбелязване на номер на страница и място в документа, с който наличието на периметъра се доказва. НО е установил обаче, че на стр. 3, т. 7, част "Обзорен скан" на брошурата системата предлага динамично многофункционално сканиране. Липсва излагане на мотиви от Комисията дали приема посоченото от участника като отговарящо на изискването на възложителя, но офертата не е следвало да бъде отстранена, а да получи минимален брой точки, съгласно Методиката за оценка.

Констатирано е, че в т. 2, бук. "g" "Операторска конзола и софтуерни пакети за клинични приложения" на техническото предложение на участника е записано следното: "Капацитет на твърдия диск за образи 1 ТВ - /2 стр. брош/, броят некомпресирани образи при матрицата 512 х512 – 1920000 образа /2 стр. брош/". В т. 2. 5 на техническото предложение е записано "Капацитет на твърдия диск за образи 1 ТВ, броят некомпресирани образи при матрица 512 х512": 192000 образа".

Според Комисията е налице разминаване и противоречие с посочените параметри, което е довело и до неяснота точно какъв брой образи участникът декларира. Според НО обаче, участникът е допуснал техническа грешка в техническото си предложение, като от брошурата и от Декларацията за съответствие се удостоверява, че броят на некомпресираните образи при матрицата 512 х512 е 1 920 000 образа. Информацията за размера на матрицата се съдържа в декларацията на производителя, където изрично е посочен капацитета на твърдия диск.

В т. 1, бук. "g" от Техническото предложение, участникът е предложил "Цветен монитор с резолюция 1280 х1024 и диагонал минимум 19", като Комисията е приел, че думата "минимум" изключва конкретика в предложението за диагонала на цветния монитор. Видно от техническата спецификация към документацията за възлагане на поръчката е посочено, че цветния монитор следва да бъде с резолюция не по-малка от 1280 х1024 и диагонал "минимум 19". Според НО офертата на отстранения участник напълно кореспондира с изискванията на възложителя, като от изричната референция към брошурата е очевидно, че работната станция разполага с "монитор с плосък панел 19" /48 см/, а от Декларацията за съответствие е посочено "цветен монитор с резолюция 1280 х1024 и диагонал 19". Според НО не е налице отклонение от условията на възложителя, който е заложил диагонал на цветния монитор минимум 19 – участникът е предложил диагонал на цветния монитор минимум 19, а от декларацията на производителя е видно, че диагоналът е 19.

Прието е, че нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Националният орган е приел, че констатираните нередности имат финансово отражение, на което, поради естеството на нарушенията, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, и е приложил пропорционалния метод за определяне размера на корекцията. На основание чл. 7 от приложение № 1 от Наредбата е определена обща корекция в размер на 25 % (226 925. 96 лв. с ДДС) от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (907 703. 83 лв. с ДДС) по сключения договор с "Дарис - МС" ЕООД.

При така установеното от фактическа страна АС – Велико Търново е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото констатирано от Националния орган нарушение първоинстанционния съд е посочил, че съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Съдът е посочил, че самият възложител в документацията касаеща обществената поръчка е заложил императивно изискването за доказване разполагането с ресурсите на третото лице при представяне на офертата си. Заключил е, че непредставянето на такива доказателства, по същество представлява нарушение по време на предходния етап от процедурата – на етап проверка на критериите за подбор и допускане до оценяване. Според съда органа е квалифицирал нарушението неправилно като нередност по т. 14, а е трябвало по т. 13 от Наредбата. Неправилната правна квалификация на нередността, посочена в акта за налагане на финансова корекция е нарушение на материалния закон и основание за отмяна. Предвид на това АС – Велико Търново е приел, че оспорения акт в тази си част е незаконосъобразен.

По отношение второто твърдяно в акта нарушение – незаконосъобразно отстраняване на участник, първоинстанционният съд е споделил съображенията на издателят на акта, че по отношение констатираните несъответствия, досежно предложението за "цветен монитор с резолюция 1280 х 1024 и диагонал минимум 19" и за несъответствието в техническото предложение за използваните изрази "192 000 образа" и "1 920 000 образа", такива липсват и неправилно са интерпретирани от страна на Комисията, а по отношение на несъответствието относно образите, че е налице допусната техническа грешка.

Що се касае до технологията, използвана от предлагания компютърен томограф, обаче АС – Велико Търново е приел, с оглед и заключението на СТЕ, че в офертата не е посочено наличие на технологията "Летящ/динамичен фокус за подобрена визуализация в посока Z-посоката". Предложения компютърен томограф е с технология, която не съответства на поставеното от възложителя изискване.

Съдът е приел, че след като е налице неизпълнение на въведеното техническо изискване, офертата на участникът не би могла да бъде класирана като първа и респек. той не би спечелил обществената поръчка. При това положение съдът е счел, че са налице предпоставките на т. 14, изр. последно от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстранения кандидат или участник не би бил определен за изпълнител.

В заключение е посочено, че липсата на нередност отрича правомерността на наложената финансова корекция и оспорения акт е бил отменен от съда.

Решението е частично неправилно.

Правилно АС-Велико Търново с оглед действащата нормативна уредба е приел, че НО е компетентен да издаде оспорения административен акт, като, видно от доказателствата по делото, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът е по приложението на материалния закон.

В оспорения пред съда акт, НО е приел, че община Свищов, като възложител на обществена поръчка във връзка със сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-02-29-152/6.06.2017 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег-V-А Румъния –България" 2014-2020 г., с референтен номер на проекта 16.5.2. 042., с предмет "Вашето здраве е от значение! – модернизация на болниците в Зимница и Свищов", при провеждане на обществената поръчка е допуснала две нарушения:

1. незаконосъобразно допускане на участник до класиране – нарушение на чл. 65, ал. 3 от ЗОП вр. чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. От доказателствата се установява безспорно, че възложителят е поставил като изискване в документацията за участие, че "когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения".

Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОП кандидатите или участниците могат, за конкретна поръчка, да използват капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, технически и професионални способности. По силата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП, когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения, а съгласно алинея четвърта на същата разпоредба третите лица трябва да отговарят па съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Изрично възложителят е посочил, че участник може да докаже съответствието си с технически и професионални способности с възможностите на едно или повече трети лица съгласно изискванията на чл. 65 от ЗОП, както и че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения.

Безспорно се установява, че към офертата за участие в поръчката дружеството "Дарис-МС" ЕООД не е представило изискващият се документ за поетите от третото лице задължения. Правилно съдът е посочил, че това условие, по начина по който е вписано в документацията вменява на участниците императивното задължение, ведно с подаване на документите за участие и на съответния ЕЕДОП да представят и доказателства касаещи поетите от третото лице задължение и то именно към момента на подаване на офертата. Разписаното в закона правило, използвайки израза "трябва да може да докаже" означава, че на участникът му се предоставя възможност на един по-късен етап и при поискване от възложителя да представи съответните доказателства. В документацията към обществената поръчка, възложителят е използвал израза "трябва да докаже" т. е. следвало е участникът при подаване на документите за участие да представи и доказателства за поетите от третото лице задължения, тъй като това е било заложено като задължително условие. На проведено заседание на 30.11.2017 г. назначената със заповед на кмета на община Свищов комисия е разгледала документите на участника "Дарис - МС" ЕООД и е приела, че последният отговаря на изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор, в резултат на което го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата, а впоследствие дружеството е определено за изпълнител. Предвид непредставянето на изисканите от възложителя с подаване на документите за участие и доказателства за ползване на капацитета на трето лице, комисията е следвало по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП да изисква участника да представи допълнително доказателства касаещи поетите от третото лице "C&T България" ЕООД задължения, във връзка с изпълнение на изискванията за наличие на сервизни инженери с необходимото образование, квалификация и сертификати за изпълнение на поръчката.

Доколкото не е спорно по делото, че към момента на разглеждане на офертата такива не са били представени, то участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП поради представяне на оферта, която не отговаря на поставените от възложителя условия. Без това обстоятелство да бъде изяснено, участникът е допуснат до по-нататъшно участие и е определен за изпълнител на обществената поръчка, в нарушение на цитираната разпоредба. Нарушението на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 3 от ЗОП.

Неправилно АС – Велико Търново е приел обаче, че посоченото по-горе нарушение на норми от ЗОП не е било правилно квалифицирано като нередност по съответния текст от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

НО е посочил, че нарушението на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 3 от ЗОП, представлява нередност по т. 14 от Наредбата, "изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участник в процедурата. Извода на НО се възприема от касационната инстанция. В конкретния случай се касае именно за неправилно прилагане на критериите за подбор, в резултат на което участник е бил определен за изпълнител, въпреки, че не изпълнява заложените от възложителя условия в документацията свързана с обществената поръчка. Неправилно АС – Велико Търново е посочил, че правилната квалификация е по т. 13, тъй като последната в редакцията си към датата на постановяване на оспорения акт, касае нередност свързана с необосновано ограничение на възможността за използване на подизпълнители т. е. тази нередност няма касателство към установените факти. Неприложимо е и соченото от първоинстанционния съд решение № 2849/24.02.2020 г., по адм. дело № 3664/2019 г. на ВАС, тъй като съдът е посочил т. 13, но в редакцията и към датата на издаване на оспореното по това дело решение на органа – 14.05.2018 г., като т. 13 е гласяла "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности е претърпяла изменения /ДВ бр. 67/2019 г. и ДВ бр. 19/2020 г. /, като т. 13 от по-старата редакция, вече е т. 14, към момента на издаване на оспореното решение.

В тази си част съдебния акт е неправилен и следва да се отмени.

Правилно УО е определил процента на финансовата корекция, както и основата – 25 % върху стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор.

Налице е и причинена вреда на бюджета на ЕС. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

1. Второто нарушение се изразява в незаконосъобразно отстраняване на участник от процедурата, като според НО това е нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Нормата гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да е приложима нормата следва да се установи, че участникът е представил оферта, която е в отклонение от предварително обявените условия на възложителя по конкретната обществена поръчка.

С оглед събраните в хода на производството доказателства, ВАС приема, че АС – Велико Търново правилно е достигнал до извода, че участникът "Медсис" ООД е бил неправилно отстранен от участие, тъй като предложената му оферта по отношение капацитета на твърдия диск и диагонала на монитора отговарят на заложените технически условия от страна на бенефициера. Правилни са и изводите, че по отношение т. 11. 5 от Указанията за участие и Техническата спецификация, предложения компютърен томограф не е отговарял на Показател К1. 1 – технология на летящ фокус/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z-посоката". В заключението по СТЕ, в. л. е посочило, че представената от участника "Медсис" ЕООД технология "Intelligent Quad-Sampling realizes simultaneous double-acquisition in Z- and X-direction in any projection location" не съответства на заложената от бенефициера технология. Видно е от приложената към офертата брошура на производителя, че не е посочено наличието на технологията "летящ фокус/динамичен фокус за подобрена визуализация в Z-посоката". Въпреки факта, че участникът не е отговарял той не е следвало да бъде отстранен от участие, а да получи минималния брой точки – 1 т., като бенефициера е допуснал нарушение, изразяващо се именно във факта, че е отстранил участникът, а е следвало да го допусне до по-нататъшно оценяване, като му присъди минимален брой точки.

Правилно съдът е приел, че не е налице нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като законодателят е предвидил, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т. е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция.

Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за незаконосъобразен и като го е отменил АС – Велико Търново е постановил частично неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Следва да се отмени съдебния акт и в частта за разноските с оглед изхода на делото и предвид на това, че на общината е наложена финансова корекция.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно. Такива се следват за две съдебни инстанции. На основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ в тежест във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК на Община Свищов следва да бъдат възложени разноски в размер на по 100. 00 лв. - юрисконсултско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд