Решение № 7637 от 9.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1064/2010 г.

Решение № 7637 от 9.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1064/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Енергопроект Хидроенергетика" АД, гр. София срещу решение № 1320 от 10.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-908 от 15.10.2009 г., с което е отменено решението на възложителя по чл. 73 ЗОП за определяне на изпълнител и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. С решението си КЗК е оставила без разглеждане искането на обединение "Търговище Аква Проект" за присъждане на разноски. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевират се доводи за допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и писменото становище се моли, решението да се отмени, като се присъдят и направените разноски. Срещу същото решение, но в частта му за разноски, е подадена частна жалба от обединение "Търговище Аква Проект". Моли се, решението в тази част да се отмени, като на обединението се присъдят направените разноски за платена държавна такса. Ответникът по жалбите не е взел становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 АПК. по същество ще бъдат разгледани по отделно. Обединение "Търговище Аква проект" е гражданско дружество между "Интеладвайзърс" ЕООД, гр. София и "ВАГ" ООД, гр. София. Двете дружества са сключили споразумение за обединяване на усилията си за участие в открити процедури за възлагане на обществени поръчки, с предмет, конкретизиран в четирите точки от договора, сключен на 25.08.2009 г. Водещ партньор в обединението е "Интеладвайзърс" ЕООД, а разпределението на дейностите между дружествата при изпълнението на проектите е посочено в чл. 11 от споразумението. Обединението е участвало в открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 3-01-718 от 30.07.2009 г. с предмет: "Изготвяне на предварителни проучвания, геодезично, инженерно-геоложко и хидрогеоложка проучване, анализ на ползите и разходите, идеен проект, подготовка на документация за участие в открита процедура по ЗОП за работно проектиране, строителство/рехабилитация на В и К мрежата и съоръжение за пречистване на отпадъчните води, попълване и комплектоване на формуляр за кандидатстване по приоритетна ос 1 по ОП "Околна среда 2007-2013" за инвестиционен проект за интегрирано управление на водите на с. Стража". То е било отстранено от участие в нея и е обжалвало решение № 3-01-951 от 28.09.2009 г. на заместник-кмета на община Търговище, с което е избран изпълнителя на обществената поръчка, като в изпълнение на чл. 73, ал. 2 ЗОП в решението си възложителят е изложил мотиви за отстранените участници. От тази част на решението се установява, че обединението "Търговище Аква проект" е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 във връзка с чл. 56, ал. 3 ЗОП, съгласно оценителен лист 1 на комисията. Посочената за първата причина за отстраняването е, че представената декларация със списък на основаните договори за услуги, изпълнени през последните три години (2006, 2007 и 2008 г) - образец № 6, по т. 6.2.1., б. "о" от раздел VI - "Оферта" на документацията за участие в откритата процедура, от "ВАГ" ООД, е била за друг обект - с. Васил Левски. Втората причина за отстраняването е била непредставянето на документ изискуем по т. 6.2.1 б. "у" (копие на валидна застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството), от раздел VI - "Оферта" на документацията за участие в процедурата от единия от участниците в обединението "Интеладвайзърс" ЕООД. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриването на процедурата, одобрените с него обявление и документация за участие. Тях тя е съпоставила с офертата на жалбоподателя, като е приела, че и двете основания за отстраняването му от участие са неоснователни и в противоречие с предварително определените изисквания на възложителя. На първо място КЗК е извършила анализ на предмета на дейност на "Интеладвайзърс" ЕООД, разпределението на дейността по предмета на поръчката между него и другото дружество "ВАГ" ООД, като е приела, че първото дружество не извършва дейност, налагаща застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството". Този си извод е съпоставила и с чл. 171 ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че "Интеладвайзърс" ЕООД не е "консултант" по смисъла на чл. 171 ЗУТ и Наредбата, поради което не може и да представи такъв застрахователен договор, който не покрива извършваната от него дейност. КЗК е установила, че от въведените финансови и икономически изисквания към участниците - раздел II от "Указанията към участниците" в документацията за участие, възложителят е въвел изискването, в случай, че участникът е обединение, изброените изисквания, част от които е и представянето на копие от валидна застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството", се прилагат за обединението/консорциума. Такава валидна застрахователна полица е била представена от "ВАГ" ООД единият от участниците в обединението. Обединението е участник в процедурата, поради което това предложение на комисията за отстраняване от участие е било квалифицирано като незаконосъобразно. Второто основание за отстраняване от участие на обединението е било квалифицирано като грубо нарушение на принципа на прозрачност и лоялна конкуренция визиран в чл. 2 ЗОП. В офертата на обединението, дружеството "ВАГ" ООД (съдружник в него) е представило декларация, съдържаща информация за изпълнените от него договори през последните три години. За обект на предмета на поръчката в него е посочено с. Васил Левски, вместо - с. Стража. Тази грешка в обекта на изпълнението на предмета на обществената поръчка е възприета от КЗК като очевидна фактическа грешка по две съображения: на първо място при извършената служебна проверка е констатирано, че в КЗК са образувани още три производства по посочените с номера преписки със същия жалбоподател обединение "Търговище Аква проект", с възложител по всички тях - община Търговище. Общо четирите преписки са с идентичен предмет, но с различен обект - съответно с. Бистра, с. Васил Левски, с. Стража и с. Баячево. Жалбоподателят е подал четири комплекта оферти, като обекта на изпълнението на поръчката в този е сгрешен, но грешката съпоставена с останалата част от офертата му сочи на обекта с. Стража, поради което е направен извод за грешка между действителната воля и външното й изразяване. На следващо място КЗК е направила извод, че изпълнението на изискването на т. 6.2.1, буква "о" от раздел VI "Оферта" от документацията за участие се доказва със сключените и изпълнени договори със сходен предмет през последните три години, включително със стойностите, датите и получателите по тях, ведно с препоръки за добро изпълнение - Образец № 6, а не с посочване на обекта на поръчката, който както се посочи е сгрешен. Въз основа на тези констатации, КЗК е приела, че обединението е неправилно отстранено, на едно несъществуващо основание и на основание допусната техническа грешка. На последно място по допълнително наведеният довод от жалбоподателя, за несъответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя, КЗК е извършила преценка и за него, като е приела, че твърдението на жалбоподателя е основателно. Техническото предложение на избраният за изпълнител представлява препис на Техническата спецификация на възложителя, дадена в конкурсната документация. От него не може да се установи какво е индивидуалното виждане в техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД. КЗК е приела, че възложителят ще следва да преразгледа становището си относно разглеждането и оценка на офертата на този участник, който освен това е избран и за изпълнител. Постановеното решение е правилно, а жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу него е неоснователна. Първият довод в жалбата за неправилният извод на КЗК относно предмета на дейност на "Интеладвайзърс" ЕООД и необходимостта от представянето за него на застрахователна полица за задължителна застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" е неоснователен. Вярно е, че от представеното удостоверение за актуално състояние на дружеството и вписания в него предмет на дейност не може да се установи каква дейност извършва дружеството, каквото е твърдението в жалбата. Но това не е единственото основание, послужило за правните изводи на КЗК. Направено е съпоставяне на представените и изпълнени договори от дружеството през последните три години - изискването за попълване на Образец № 6 и референциите към договорите. Изводът е направен и въз основа на разпределението на дейностите по проекта между Интеладвайзърс" ЕООД и "ВАГ" ООД в чл. 11 от сключения договор. На последно място КЗК е направила аргументиран извод и при тълкуването на чл. 171 ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че Интеладвайзърс" ЕООД не извършва дейности по проектиране, строителство и надзор и не е "консултант" по смисъла на ЗУТ, чиято дейност да подлежи на застраховане. От данните по делото безспорно е установено, че такава застрахователна полица е представена от другия участник в обединението, поради което това изискване на възложителя е изпълнено. Неоснователно е твърдението в жалбата, че въведеното изискване за задължителната застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" се отнася за всеки един от участниците в обединението/консорциума. Това твърдение се опровергава от т. 2.1.3 - "Финансови и икономически изисквания", от "Изискванията към участниците", част от документацията. В предпоследният абзац от тези изисквания изрично е записано, че изброените по-горе изисквания се прилагат за обединението/консорциума като цяло. Това е така, защото участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка е обединението, което е гражданско дружество между описаните две юридически лица. Неоснователно и следващото твърдение в жалбата относно отстраняването от участие на обединението поради допусната очевидна фактическа грешка при попълването на Образец № 6 от "ВАГ" ООД за изпълнените от него договори за обект - с. Васил Левски, вместо обекта - с. Стража. Твърдението е голословно и е в противоречие с установените релевантни факти по спора. Неправилно посоченият обект на изпълнение по никакъв начин не влияе върху броя на изпълнените договори с подобен предмет през последните три години, със съответното описание на срок, цена, изпълнение и пр. и референции към тях. Попълването на образеца е свързано с целта на възложителя да се докажат техническите възможности и/или квалификация на участника в процедурата, които биха били едни и същи, определяеми според посочените договори, без те да са зависими от който и да е обект на поръчката. С попълването на образеца и приложенията към него изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП е изпълнено. На последно място направеното твърдение относно констатацията и изводите на КЗК за несъответствието на техническото предложение на заинтересованата страна, избрана за изпълнител, с изискванията на възложителя, са неоснователни и в противоречие с писмените доказателства - техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД, което представлява почти изцяло преписване на техническата спецификация, без съдържание на индивидуалното виждане на участника за изпълнението на предмета на поръчката. По изложените съображения жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу решението на КЗК като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Искането на дружеството за присъждане на направените разноски по делото с оглед крайния изход на спора, ще следва да се остави без уважение. Частната жалба на обединение "Търговище Аква проект" срещу решението на КЗК в частта, в която искането му за присъждане на направените разноски е оставено без разглеждане, е основателна. Жалбата на обединението срещу решението на възложителя е уважена, а решението на последния е отменено. Виновната страна за спора понася разноските по производството, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 АПК община Търговище ще следва да заплати направените от жалбоподателя разноски за внесената държавна такса от 850 лв. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение