Решение № 4320 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7130/2010 г.

Решение № 4320 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7130/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Дженерал Електрик Интернешънъл Инкорпърейтид" (General Electric International Inc.), акционерно дружество, САЩ, подадена чрез пълномощника адв. Антон Кръстев, срещу решение № 460 от 27.04.2010 г. по преписка № КЗК-137/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му против Заповед № РД-09-02-35/12.02.2010 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на рентгенова тръба за компютърен томограф за "Първа МБАЛ - София" ЕАД". В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Жалбоподателят твърди, че КЗК не е обсъдила възраженията му изложени в писмени бележки в производството и не е допуснала назначаване на експертиза, с което е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила и непълнота на доказателствения материал. Твърди, че решението не е мотивирано и противоречи на материалноправните разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), Закона за медицинските изделия и Наредбата за съществените изисквания и процедурите за оценяване на съответствието със съществените изисквания на медицинските изделия по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗМИ. Излага, че неправилно извършено оценяване на участниците в нарушение на утвърдената методика от възложителя във връзка със специалните изисквания към участниците по Раздел III и IV от Документацията, както и че необосновано са поставени повече точки на класирания на първо място участник "Медиком 2000" ООД по показателите "Предлагана цена", под показателя - "Качество: Година на излизане на съответния модел на пазара" и "Срок за отстраняване на повреди". Излага, че компютърният томограф на "Първа МБАЛ - София" ЕАД е модел "Bright Speed" на GE и представлява система от медицински изделия, за който не могат да се монтират резерви части от неоторизиран производител и да се осъществява гаранционен сервиз. Също така твърди, че не е съобразено допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1 от НВМОП и комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задължението да изиска подробна писмена обосновка от участника, който е предложил цена с повече от 30 на сто по-ниска от средната цена на останалите оферти. Твърди, че е допуснато нарушение на чл. 18, ал. 2 от НВМОП, съгласно който членовете на тази комисия следва да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит според обекта и сложността на поръчка, а в случая такъв не е бил назначен. Моли, да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и се отмени заповедта на възложителя, като се върне преписката на етап оценка и класиране на офертите. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на Столична община, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Медиком 2000" ООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 460 от 27.04.2010 г. по преписка № КЗК-137/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Дженерал Електрик Интернешънъл Инкорпърейтид" (General Electric International Inc.), САЩ против Заповед № РД-09-02-35/12.02.2010 г. на кмета на Столична община за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на рентгенова тръба за компютърен томограф за "Първа МБАЛ - София" ЕАД", открита с Решение № РД-09-03-199/28.12.2009 г. на възложителя. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122к, ал. 1, чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.) от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД-09-03-199/28.12.2009 г. на кмета на Столична община е открита процедура за обществена поръчка - "открит конкурс" по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. С обжалваното решение КЗК е изложила подробно фактическата обстановка относно отриването на процедурата, въведените изисквания от възложителя към кандидатите, утвърдената методика за оценяване, подадените оферти от участниците, назначаването на комисия за провеждане на процедурата, разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Със Заповед № РД-09-02-35/12.02.2010 г. на кмета на Столична община и въз основа на Доклад № РД-09-02-19 (1)/11.02.2010 г. на комисията по провеждане на процедурата, е обявено класирането на участниците и за изпълнител е определен участника "Медиком 2000" ООД. Изложението във фактическата част на обжалваното решение е обективно, поради което настоящият съдебен състав приема, че фактическите обстоятелства са правилно установени от КЗК. По възраженията в жалбата против решението на възложителя КЗК е изложила правилни и обосновани изводи. Доводите изложени в жалбата пред настоящата инстанция отчасти са идентични с направените в производството пред КЗК и са свързани с допуснати нарушения при провеждането, оценяването и класирането на офертите в съответствие с утвърдените от възложителя изисквания, както и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила в производство пред КЗК. Неоснователно е възражението за нарушение на материалния закон и на процесуалните правила от КЗК. КЗК се е произнесла по същество по възраженията на жалбоподателя изложени в жалбата, които не се различават съществено от тези изложени в писмените бележки, представени в проведеното заседание по протокол № 546 от 27.04.2010 г., поради което не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и постановеното решение е в съответствие с чл. 122з от ЗОП, като са изложени обосновани правни изводи относно законосъобразността на обжалвания административен акт. Съгласно чл. 122а, ал. 2 от ЗОП по производството пред КЗК се допускат експертни становища по преценка на КЗК, по искане на страна или служебно, в случай, че са необходими специални знания или са налице затруднения за решаващия орган относно установяване на фактическите обстоятелства. В конкретния случай по протокол № 526 от 20.04.2010 г. КЗК изрично се е произнесла по искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза, като е приела, че от представените по преписката документи може да се установи - "дали техническото предложение на "Медиком 2000" ООД покрива заложените от възложителя технически спецификации за обекта на поръчката". Не е налице непълнота на доказателствения материал по твърдението на жалбоподателя, след като КЗК е извела правните си изводи въз основа на установени фактически обстоятелства и компетентна преценка за съответствие на предложението на класирания на първо място участник по документите, които са били предмет на разглеждане от комисията по провеждане на процедурата, чиито действия и решение на възложителя са предмет на контрола за законосъобразност. Неоснователни са възраженията за немотивираност на решението. КЗК е изложила подробни фактически обстоятелства и е представила правните си изводи по възраженията на жалбоподателя, като е изпълнила изискванията на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г.), включително е изложила подробни мотиви, въз основа на които е приела крайния си извод за неоснователност на жалбата и законосъобразност на обжалвания административен акт. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно преценката и изводите на КЗК свързани с допускането и оценяването на офертата на класирания на първо място участник в съответствие със специалните изисквания на възложителя и утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите. С Обявлението за обществена поръчка, Раздел III. 2.3 "Технически възможности", възложителят е заложил минимални изисквания към кандидатите, а с Документацията за участие са въведени допълнителни условия и разяснения, а именно: Раздел III "Изисквания към кандидата в процедурата, общи изисквания към участниците", Раздел IV "Специални изисквания към участниците" и Раздел V "Изисквания към офертата". Също така като съществено условие е заложено съответствието на предложения апарат с посочените в техническата спецификация технически и функционални параметри, подробно описани в нея. С обявлението е определен критерий за оценяване - "икономически най-изгодна оферта" по показатели посочени в документация, които са описани в Раздел VIII - Методика за определяне на комплексната оценка на офертите по формулата - К комплексна = К1 + К2 + К3 + К4, а именно: 1. Качество - до 60 т.; 2. Най-ниска цена - до 20 точки; 3. Срок на доставка - до 10 точки; 4. Срок за отстраняване на повреди по време на гаранционното и извън гаранционното обслужване - 10 т. По показателя качество са определени подпоказатели: К2.1 - Година на излизане на съответния модел на пазара - до 8 т.; К2.2. - съответния гаранционен срок/максимален гаранционен срок х 6; К2.3 - Съответствие с техническата спецификация - до 40 т.; К2.4 - Наличие на опции - до 6 т. по утвърдена формула - К2 - К2.1 + К2.2 + К2.3 + К2.4. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изводите на КЗК за законосъобразност при оценяването на участника "Медиком2000" ООД по показател К2.1 "Година на излизане на съответния модел на пазара". Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите наименованието на показателя К2.1 е "Година на излизане на съответния модел на пазара", а във формулата за изчисление на този показател е поставено съотношение между съответната година на производство и година на производство на най-новия модел х 8. По тази формула комисията по провеждане на процедурата в съответствие с предложението на "Медиком 2000" ООД за доставка на Рентгенова тръба DU 3606, с рентгеново хаубе MX165NP за CPKT Bright Speed GE заводски вакуумиран комплект заедно с охладителна система, фирма производител: DUNLEE (PHILIPS), модел 2010 г. При тези данни съотношението на двете години съвпадат, поради и което комисията правилно е оценила участника с максималния брой 8 точки за този показател. Не са доказани твърденията на жалбоподателя за евентуални възможни години за започване производството на предлагания модел - 2007 и 2004, като въпросът за неточно изпълнение по предложението на участника е предмет за разглеждане изпълнението на договора. Участникът е обвързан с направеното предложение, по което е извършено оценяването и което следва да изпълни по поръчката. Законосъобразни са изводите на КЗК и по отношение оценяването на участника "Медиком 2000" ООД по показателя - Срок за отстраняване на повреди по време на гаранционното и извън гаранционното обслужване. Действително участникът е предложил срок за отстраняване на повреда за 15 минути (0,25 часа), който е твърде кратък, в сравнение със срока предложен от другия участник. При действието на чл. 39, ал. 1 от НВМОП (ред. ДВ, бр. 3 от 2009 г.), комисията по провеждане на процедурата, не е имала задължение да изисква обяснения относно предложения срок за отстраняване на повреда, ако е обективно нереалистичен, като преценката да приеме предложения срок, при липса на изрично въведен минимум от възложителя, е в рамките на предоставена оперативната самостоятелност на комисията при оценяване. При липса на ограничения в утвърдената методика за оценяване, приемането на предложения срок от участника е допустимо и съответно на изискванията на възложителя, като правилно е съобразен при прилагането на формулата за изчисление. Комисията по провеждане на процедурата въз основа на предложенията на участниците по посочения критерий, правилно е приложила утвърдената от възложителя методика и е определила за всеки участник оценка, съответстваща на неговото предложение. Определената оценка е правилна и не обуславя нарушение на процедурата. Доколкото при изпълнението на договора този срок не бъде спазен от изпълнителя, са относими разпоредбите за неточно изпълнение на договора по поетите от изпълнителя условия. Неоснователни в тази връзка са и възраженията относно наличие на квалифициран персонал за гаранционен и извънгаранционен сервиз на участника "Медиком 2000" ООД. С обявлението Раздел III. 2.3 "Технически възможности" - Минимални изисквания, т. 2 е поставено условие участниците да имат на територията на гр. София поне един оторизиран сервиз на гаранционно обслужване, а с т. 3 - "Да има поне едно техническо лице със съответната професионална квалификация. В документация - Раздел III, "Изисквания към кандидата", т. 5.4. "Доказателства за техническите възможности, б. "Б", възложителят е изискал - "Списък на техническите лица, отговарящи за доставката и за сервизното обслужване", а с т. 5.4., б. "Д", е изискал представяне на - "Документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на техническите лица, отговарящи за доставката и сервизното обслужване". При така обявените условия правилно КЗК е приела, че не са поставя изискване обслужването и сервиза на томографа да се извършва само от лица, които са обучавани и сертифицирани от единствено от фирмата производител. Установено е представянето на изискуемите от възложителя документи (копия от дипломи, удостоверения за правоспособност и сертификати за обучение на сервизни специалисти и работа с йонизиращи лъчения) относно квалификацията на техническите лица от участника "Медиком 2000" ООД и съответствието с изискванията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК относно изпълнение на изискванията по документацията Раздел IV, т. 4 от "Медиком 2000" ООД. От възложителя е изискано - "Участниците задължително следва да представят декларация за гарантиране на проследимост, точност и достоверност на измерванията за апаратите без измервателни функции". Участникът "Медиком 2000" ООД е представил декларация, с която се гарантира проследимостта, точността и достоверността на измерванията на предлаганата рентгенова тръба за компютърен томограф Bright Speed GE, DU 3506, с рентгеново хаубе MX165NP и е от оригиналния производител Dunlee с годината на производство 2010 г. Минималното изискване на възложителя е изпълнено, като доводите на жалбоподателя за липса на достоверност на декларацията са неотносими към преценката за спазване на обявените от възложителя условия (чл. 11, ал. 1 от НВМОП). Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че предложената за доставка тръба от "Медиком 2000" ООД не може да бъде синхронизирана с детекторната система на компютърния томограф на "Първа МБАЛ - София" АД. КЗК е направила анализ по спецификацията, минималните изисквания и конкретните параметри, за отделните технически характеристики, като е възприела приетото от комисията по провеждане на процедурата допълнително становище от д-р Цветан Кирчев Делиревски - Началник Отделение по Образна диагностика към "I-МБАЛ - София" АД, съгласно което предлаганите от двете фирми модели рентгенови тръби отговарят на минималните изисквания от спецификацията, представена от "I-МБАЛ - София" АД. Съобразено е предимството на тръбата предложена от жалбоподателя, както и необходимостта от преинсталиране на софтуера на другата предложена тръба - DUNLEE, което е свързано с допълнителни разходи, но не и че не може да бъде синхронизирана с детекторната система на компютърния томограф. При установена възможност на синхронизация, доводите на жалбоподателя за несъответствие на предложения апарат са неоснователни и недоказани. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, свързани с нарушение на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. От фактическа страна е установено, че "Медиком 2000" ООД е предложило цена - 70 404,00 лв., а "Дженерал Електрик Интернешанъл" - 129 096,00 лв., като в тази връзка жалбоподателят е направил възражение за нарушение на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Съгласно чл. 39, ал. 1 от НВМОП (ред. ДВ, бр. 3 от 2009 г.), приложима към момента на провеждане на процедурата, "Ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или обособена позиция, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена. КЗК правилно е съобразила, че по конкретната обществена поръчка са подадени само две оферти, поради което нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП е неприложима. Съобразена е константната практика на КЗК и Върховния административен съд, относно приложението на чл. 39, ал. 1, само в случаите, когато са налице повече от две оферти, които да формират средна цена, противопоставима на предложената по-ниска цена с повече от 30 на сто. При допуснати до участие и оценяване само две оферти, нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП е неприложима. В тази връзка са законосъобразни изводите на КЗК за липса на нарушение при провеждане на процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 18, ал. 2 от НВМОП. Съгласно посочената разпоредба, приложима в ред. ДВ, бр. 84 от 2004 г., комисията се състои най-малко от трима членове, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Със Заповед № РД-09-02-19/3.02.2010 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, в която е включен като специалист временно изпълняващ длъжността - директор на дирекция "Здравеопазване" към Столична община - В. Д., която е с медицинско образование и стаж от 6 г., както и са включени общински съветници, членове на постоянната комисия по здравеопазване и социална политика. КЗК е приела, че комисията отговаря на изискванията по чл. 18, ал. 2 от НВМОП за професионална квалификация и практически опит и е била в състояние да изпълни задълженията си във връзка с разглеждането, оценката и класирането на офертите. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че в комисията е следвало да се включи технически специалист, с квалификация и опит по медицински изделия от типа на компютърен томограф и рентгенови тръби. В случая назначената комисия е съобразила представено допълнително становище от технически специалист - д-р Цветан Кирчев Делиревски - Началник Отделение по Образна диагностика към "I-МБАЛ - София" АД относно съответствие на предлаганите от двете фирми модели рентгенови тръби с изискванията от спецификацията, което е допустимо с оглед разпоредбата на чл. 18, ал. 3 от НВМОП. Въз основа на изложеното настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за законосъобразност на състава на комисията за правилни. Съставът на комисията е достатъчно съобразен с изискванията на чл. 18, ал. 2, като с оглед нуждата от технически знания е взето предвид становището на консултант. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,