Решение № 11146 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6132/2009 г.

Решение № 11146 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6132/2009 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на "Резиденшъл парк София" ООД, чрез пълномощника адв. Димитър Иванов, против решение от 18.02.2009 г., постановено по адм. дело № 1089 от 2007 г. на Софийския градски съд - административно отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 881 от 25.02.2005 г., издаден от ДП "Младост" при ТДД - гр. София, потвърден с решение № 1875 от 19.07.2005 г. на директора на РДД - гр. София, относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 13 058, 10 лв. за данъчния период м. юни 2006 г. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в частта, с която се поддържат допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като счита, че решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане. Върховният административен съд, след като прецени допустимостта на жалбата, изложените в нея касационни основания и доказателствата по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна досежно допуснатото от съда съществено процесуално нарушение. С обжалваното решение съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Резиденшъл парк София" ООД против ДРА № 881 от 25.02.2005 г., издаден от ДП "Младост" при ТДД - гр. София, потвърден с решение № 1875 от 19.07.2005 г. на директора на РДД - гр. София, относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 13 058, 10 лв. за данъчния период м. юни 2006 г. Решението е било постановено при повторно разглеждане на делото от първата инстанция след отменително решение на Върховния административен съд № 6890 от 2.07.2007 г., с което е отменено решение от 28.11.2006 г. на СГС, постановено по адм. дело № 2520 от 2005 г., и делото е върнато на Софийския градски съд за ново разглеждане от друг състав на съда. При повторното разглеждане на делото в състава на съда, постановил обжалваното решение, е участвала съдия Олга Кадънкова, която е взела участие като член на състава, постановил първото решение. Касае се до допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като както разпоредбата на чл. 12, ал. 2 ГПК (отм.), съгласно който е довършена процедурата по делото (§ 2 от ПЗР на ГПК ), така и разпоредбата на чл. 22 от действащия ГПК при условията на императивност постановяват, че по делото не може да участва като съдия по делото лице, което е взело участие при разглеждане на делото. След като съставът на съда, постановил обжалваното решение, е сформиран в нарушение на забраната на чл. 12 ГПК (отм.), то следва, че делото е решено от незаконен състав и постановеното решение е нищожно. Предвид това Върховният административен съд следва да обяви неговата нищожност и да върне делото на същия съд за ново разглеждане от друг законен състав. Следва да се отбележи, че в конкретния случай не намира приложение разпоредбата на чл. 227, ал. 1 АПК, която задължава Върховния административен съд при повторна отмяна на решението на първоинстанционния съд да реши делото по същество. Това е така само в хипотезите на отмяна на първоинстанционното решение в случаите - предмет на регулиране от разпоредбите на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК. Извън обхвата на тази разпоредба са хипотезите, уредени в чл. 221, ал. 3 и 5 от АПК, при обезсилване на решението и обявяването му за нищожно. Поради това в конкретния случай на обявено за нищожно първоинстанционно решение не следва да се прилага разпоредбата на чл. 227, ал. 1 АПК. С оглед на тези съображения обжалваното решение следва да се обяви за нищожно и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 5 АПК, Върховният административен съд - първо отделение,