Решение № 15778 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6148/2012 г.

Решение № 15778 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6148/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, срещу решение № 1696 от 29.03.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1464/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу заповед № 47 от 25.01.2011 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68, ал. 4, чл. 68е, ал. 1, предложение първо от Закона за защита на потребителите му е наложена забрана да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че оспорваната заповед е издадена, без да е установена по надлежния ред нелоялна търговска практика - не е налице акт на Комисията за защита на потребителите, който надлежно да е установил конкретна нелоялна търговска практика; не са събрани достатъчно доказателства и не е изяснена фактическата обстановка; не са установени по безспорен начин извършването на нарушението, самоличността на нарушителя и неговата вина. Сочи, че съдът не отчел, че още в констативен протокол № 0000110102 от 08.11.2010 г., съставен по повод на конкретна жалба, Комисията приела като безспорен факт, че "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел) изпращал съобщения за участие в играта "СМС за милиони" на Християн Попов, без да уточни нито имало ли е лицето качеството на потребител, бил ли е абонат на Мобилтел, кога се е случило това. Сочи, че съдът не отчел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, тъй като не съдържа ясен диспозитив, начин и срок за неговото изпълнение. Съдът не отчел и допуснатите от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 24, 26, 34, ал. 1 и чл. 35 АПК. Твърди, че съдът не отчел, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като с нея е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК, без да е налице някоя от предвидените в нормата хипотези. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Светла Крумова.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и съдът не е допуснал твърдяните отменителни основания. Неоснователно счита твърдението за липса на разпоредителна част на оспорения акт - от акта е безспорно, че неприлагането занапред на търговската практика, определена от Комисията като агресивна и нелоялна, е диспозитив на акта. Сочи, че касаторът е уведомен за постъпилата жалба и образувано производство, в хода на което е представил писмено становище, поради което и твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила е неоснователно. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Лила Деянова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е постановено при изяснени за правния спор факти и правилно приложение на материалния закон. В хода на съдебното производство Мобилтел не е доказал наличието на условия, които да изключват квалифицирането на непоисканите търговски съобщения като агресивна търговска практика.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. "Ню геймс" ООД е дружество, което организирало в периода 15.09.2010 г. - 31.12.2010 г., въз основа на издадено разрешение № 848 от 30.06.2010 г. на Държавната комисия по хазарта, хазартна игра със залагания върху случайни събития "СМС за милион". Правилата на играта били достъпни на htpp:/smszamilioni. bg/. На адрес http:/smszamilioni. bg/help/ бил посочен начина за прекратяване на участието в играта или получаването на рекламни съобщения за нея - чрез изпращане на кратко съобщение или позвъняване на безплатен номер 9999 за абонати на Мобилтел.

1. На 10.09.2010 г. между Мобилтел и "Ню геймс" ООД бил сключен договор, по силата на който Мобилтел се задължил да предостави на "Ню геймс" ООД номера за ползване и услуга - възможност за приемане на входящи кратки текстови съобщения от всеки краен потребител.

1. В изпълнение на този договор на 10.09.2010 г. между страните бил сключен анекс, с който Мобилтел предоставил на "Ню геймс" ООД номера за играта. В т. 2 на анекса е посочено, че номерата се предоставени без входове за достъп до мрежата на Мобилтел.

1. На 30.09.2010 г. Христо Попов подал до Комисията за защита на конкуренцията сигнал за изпращани от мобилните оператори - Мобилтел, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД, на непоискани търговски съобщения за играта "СМС за милиони". В сигнала Попов посочил, че получателят на съобщението не може да се откаже да го получава, а общите условия на играта, които могат да бъдат намерени на електронен адрес htpp:/smszamilioni. bg/, не съдържат нито задължителните данни за организатора, нито възможността за отказ от получаване на съобщенията.

1. На 08.11.2010 г., с констативен протокол № 0000110102, съставен от експерт на Комисията за защита на потребителите, от Мобилтел била изискана информация за предоставяните на "Ню геймс" ООД на телефонните номера на абонатите му, както и за основанието, на което се изпраща съобщението за играта на потребителя.

1. Със становище, изх. № 4268 от 12.11.2010 г., Мобилтел посочил, че:

а) процесните съобщения за играта се изпращат от Мобилтел;

б) с тях Мобилтел не рекламира играта "СМС за милиони", а собствената си търговска марка и услуги, поради което рекламните съобщения са в съответствие с чл. 261 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС);

в) с подписването на индивидуалния договор за предоставяне на услуги абонатът "дава съгласието си да получава от оператора чрез кратки текстови съобщения (sms), по поща и по друг подходящ начин информация за промоции, специални програми, тарифи, оферти и всякаква друга информация, отнасяща се до него като абонат.";

г) на адрес http:/smszamilioni. bg/help/ е посочен начина на прекратяване на участието в играта или получаването на рекламни съобщения, свързани с нея;

д) абонатът при обаждане на *88 с желание да бъдат преустановени рекламните съобщения, които получава, чрез сътрудник бива уведомен за възможността да изпрати от номера си sms на два безплатни номера или да се обади на безплатен номер.

1. На свое заседание от 10.01.2011 г. Комисията за защита на потребителите решила, че Мобилтел нарушава чл. 68е, ал. 1, предложение първо от ЗЗП, тъй като не предоставя на абонатите си съществена информация за организатора на играта и условията за участие в нея, и чл. 68к, т. 3 ЗЗП като с поведението си въвежда в заблуждение потребителите и е възможно това да доведе до вземане на търговско решение, което средният потребител не би взел, ако е запознат предварително с цялата информация. Съобщението, което Мобилтел изпращал на своите абонати било: Moge da spechelish 1 ot 60 koli Golf6 ili 43 pechalbi x 20 000 leva v SMS za milioni! Kak? Kato izpratish Bezplatno svoeto EGN na 9999 I otgovorish na 1 vapros.

1. На основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, 68г, ал. 4 и чл. 68е, ал. 1, предложение първо ЗЗП и чл. 5, ал. 1, т. 1, чл. 8, ал. 1 и 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите и решение по протокол № 1 от 10.01.2011 г. на Комисията председателят на Комисията издал заповед № 47 от 25.01.2011 г., с която забранил на Мобилтел да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика при изпращане на подканващи смс - и към потребителите, които са потенциални играчи в провежданата хазартна игра "СМС за милиони", по смисъла на чл. 68е, ал. 1, предложение първо (не предоставя съществена информация) ЗЗП.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и в съответствие с материалния закон. Приел за доказано изпращането от Мобилтел на непоискани съобщения за играта "СМС за милиони". Приел, че непредоставянето на абонатите на съществена информация за организатора на играта и за нейните условия го въвеждат в заблуждение, което е възможно да доведе до вземане на търговско решение, което в противен случай средният потребител не би взел. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата на Мобилтел.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти и настоящата инстанция ги приема за точно и пълно доказани, така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е за приложението на материалния закон.

От установените по делото факти е безспорно, че Мобилтел изпращал на своите абонати кратки текстови съобщения със следното съдържание: Moge da spechelish 1 ot 60 koli Golf6 ili 43 pechalbi x 20 000 leva v SMS za milioni! Kak? Kato izpratish Bezplatno svoeto EGN na 9999 I otgovorish na 1 vapros. Самият касатор, както е посочено и в мотивите на обжалваното съдебно решение, още в становището си до Комисията за защита на потребителите от 12.11.2010 г., л. 11-12, изрично заявил, че "рекламните съобщения за играта се изпращат от Мобилтел". Това признание на касатора, обсъдено изрично от съда в контекста на останалите доказателства по делото - договора между Мобилтел и "Ню геймс" ООД и правилата на играта, прави неоснователно твърдението му за неправилност на обжалваното първоинстанционно решение поради неотчитане на факта, че органът издал акта без да установи конкретно на потребителя, подал сигнала, изпращано ли е и кога кратко текстово съобщение с процесното съдържание. Този факт - неизпращането на съобщение на лицето, подало сигнала, дори и да е верен, в конкретния случай е неотносим към предмета на спора. Комисията за защита на потребителите е специализирания държавен орган, който е оправомощен да извършва контрол върху нелоялните търговски практики - чл. 165, ал. 3, т. 2 ЗЗП. Това свое правомощие Комисията осъществява независимо дали е сезирана или не от потребител. За законосъобразността на акта на регулатора е важно да се установи надлежно факта на прилагане на търговска практика и факта на нейната нелоялност, а не прилагането й конкретно и само спрямо лицето, подало сигнала. Дори и да се установи, че лицето, подало сигнала до Комисията не е получател на процесните кратки текстови съобщения, ако се докаже, че касаторът е изпращал на своите абонати процесното съобщение органът е длъжен да извърши проверка е ли то нелоялна търговска практика. С оглед на изложеното касационната инстанция счита за правилен извода на първоинстанционния съд, че по делото е надлежно доказано изпращането от касатора на абонатите му на процесните съобщения. Факта, че по делото не е доказано изпращането на процесното съобщение до потребителя, подал сигнала е ирелевантен, поради което необсъждането му от съда не прави обжалваното решение неправилно.

Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на обжалваното решение поради неотчитане, че не е налице акт на Комисията, който надлежно да установи конкретна нелоялна търговска практика. Видно от приложения по делото протокол № 01 от 10.01.2011 г. от заседанието на Комисията, тя не само обсъдила фактите, установени в хода на административното производство, но и приела изрично решение, което мотивирала. В мотивите на решението Комисията изложила аргументи защо счита процесните съобщения за нелоялни търговски съобщения - в съобщенията липсвала съществена по смисъла на чл. 68е, ал. 4, т. 2 ЗЗП информация относно търговеца, за чиято сметка са. Вярно е, че в мотивите на решението не са посочени точно доказателствата, въз основа на които Комисията приела за доказан факта на изпращане на съобщенията, както и периода, в който това е ставало, но от доказателствата по административната преписка, в т. ч. и признанието на касатора за тяхното изпращане, може да се направи безспорен извод за доказаността на този факт. Следователно допуснатата непълнота на мотивите на решението на Комисията, което е подготвителен акт, не е основание да се приеме незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като първо, органът издал акта след като събрал и обсъдил релевантните доказателства, и второ, правата на касатора не са били нарушени, тъй като именно той потвърдил информацията за изпращането на съобщенията.

Неоснователно е твърдението на касатора за неправилност на обжалваното решение поради неотчитането на факта, че заповедта е издадена при неизяснена фактическа обстановка. Доводите на касатора в подкрепа на това твърдение са свързани с неустановяването от Комисията по безспорен начин на извършването на нарушението, на самоличността на нарушителя и на неговата вина, както и неустановяването имал ли е потребителят, който подал сигнала качеството на потребител, бил ли е абонат на Мобилтел, кога се е случило това. По отношение на последните три довода по-горе бе посочено, че са неотносими към конкретния правен спор, поради което органът не е бил длъжен да ги установява. По отношение на доводите, свързани с установяването по безспорен начин на извършването на нарушението и самоличността на нарушителя, то също по-горе бе изложено, че самият касатор е признал и неоспорил факта на изпращане на процесните кратки текстови съобщения до своите абонати. При това процесуално поведение на касатора в хода на административното производство, което не е променено по никакъв начин в хода на първоинстанционното съдебно производство, и при тази доказателства по делото касационната инстанция счита изложените доводи изцяло за неоснователни. Оспорената заповед е издадена след като органът изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая - изпращането на съобщенията и тяхното съдържание, и обсъдил становищата и възраженията на касатора.

Неоснователно е и твърдението на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неотчетени допуснатите от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 24, 26, 34, ал. 1 и чл. 35 АПК. Касаторът твърди, че не бил уведомен за постъпилите в Комисията за защита на потребителите девет броя жалби, както и че съставения констативен протокол № 0000110102 от 08.11.2010 г. е неотносим към процесното административно производство. Както бе посочено по-горе дали Комисията за защита на потребителите ще действа въз основа на сигнал или служебно е неотносимо към законосъобразността на издадения от председателя акт за налагане на забрана за прилагане на нелоялна търговска практика. С оглед на това дали сигналите са били девет или един или въобще не е имало сигнали, а Комисията се е самосезирала и дали е изпратила сигналите на касатора за становище е ирелевантно за законосъобразността на акта. Важното в случая е, че касаторът е бил уведомен за твърдяното нарушение, т. е. за започналото административно производство, предоставена му е възможност да вземе становище и да ангажира доказателства и едва след тяхното обсъждане органът издал акта си. Уведомяването е станало именно с констативен протокол № 0000110102 и не може да се приеме за основателно твърдението на касатора, че този протокол е неотносим към процесното административно производство. Вярно е, че в констативния протокол органът не е посочил, че към датата на искането вече е разполагал с информация от организатора на играта - "Ню геймс" ООД, както и с представените от него писмени доказателства, което би могло да обективира нарушение на чл. 34, ал. 3 АПК. Но в конкретния случай представените от "Ню геймс" ООД доказателства са такива, които са известни на касатора, тъй като той е страна по тях - договора и анекса, или е запознат с тях, тъй като са посочени в договора - разрешенията по смисъла на т. 1 "разрешения" от него. Следователно органът не е допуснал нарушение на чл. 24, 26 и 35 АПК, а нарушението на чл. 34, ал. 3 АПК, с оглед на характера на събраните по преписката доказателства не е съществено, тъй като те са известни и изхождат от касатора. Що се отнася до твърдението за нарушение на чл. 34, ал. 1 АПК то касаторът не сочи доказателства, от които може да се направи обоснован извод, че органът не му е осигурил, след надлежно поискване, възможност да се запознае с документите по преписката.

Видно от изложеното твърдението на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила е неоснователно.

Касаторът твърди, че неправилно съдът не отчел и нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, тъй като оспорената заповед не съдържа ясен диспозитив, начин и срок за неговото изпълнение. Следва да се посочи, че ако касаторът счита диспозитива за неясен и поради това труден за изпълнение е следвало да упражни правата си по чл. 62, ал. 3 АПК и да поиска тълкуване на акта. Видно от оспорения акт той има разпоредителна част, която ясно съдържа забрана за прилагане на нелоялна търговска практика. Що се отнася до срока на изпълнение на наложената забрана, то със заповедта е допуснато предварително изпълнение, което не е оспорено от касатора по съдебен ред и следователно е влязло в сила още към датата на подаване на жалбата срещу заповедта пред съда - заповедта е съобщена на касатора на 25.01.2011 г., срока по чл. 60, ал. 4 АПК изтекъл на 28.01.2011 г., а жалбата до съда е подадена на 08.02.2011 г. В хода на съдебното производство касаторът не е поискал на основание чл. 166, ал. 2 АПК спиране на допуснато предварително изпълнение, поради което заповедта е годно изпълнително основание по смисъла на чл. 268 АПК. Неясноти относно изпълнението на акта, ако касаторът има такива, са неотносими към неговата законосъобразност. С оглед на това първоинстанционният съд като приел, че оспорената заповед отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК направил правилен и обоснован правен извод.

Видно от изложеното твърдяните от касатора отменителни основания са неоснователни. Съдът правилно установил фактите по делото и въз основа на тях направил обосновани фактически и правни изводи в съответствие с материалния закон. С оглед на това и поради установената при извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка валидност и допустимост на съдебното решение същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК във вр. с тълкувателно решение № 3 от 2010 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Мобилтел да заплати на Комисията за защита на потребителите, юридическото лице в чиято структура се намира административния орган, направените по делото разноски за процесуално представителство. Размерът на същите съдът, на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, определя на 150, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд