Решение № 2870 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8992/2020 г.

Решение № 2870 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8992/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Стара Загора срещу решение № 276 от 01.07.2020 г. по адм. д. № 230/2020 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу против решение № РД-02-36-277 от 20.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "Пи Ес Пи" ЕООД, гр. София в размер на 16 530 лв. с ДДС. Позовава се на касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според жалбоподателя правилно възложителят е определил като изискване към изпълнителя да представи екип, в който да фигурира проектант - инженер по "пожарна безопасност". Сочи, че в т. 1, § 1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране е дадена легална дефиниция кое лице може да бъде проектант по смисъла на закона. Изчерпателно са посочени съответните лица, придобили съответната професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер", които имат право да проектират, но те могат проектират съобразно придобитата от тях специалност. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП разграничава от кого може да се изработват инвестиционните проекти в отделните им части. Съгласно този текст архитектите изработват инвестиционните проекти в частта "Архитектурна", ландшафтните архитекти изработват проекти за паркове, градини и озеленени площи, а инженерите - проекти, които не са конкретизирани от закона и доколкото е изрично предвидено какво проектират архитектите и ландшафните архитекти, става ясно, че нямат нужната квалификация да изработват проекти в частта "пожарна безопасност". Счита, че неправилно е прието, че изискването участникът да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ е предвидено при подаване на офертите, сочи, че съответствието с поставеното изискване участниците декларират в поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности, в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. Изрично е посочено в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, че списък на техническите лица включени или не в състава на участника ще се изисква при сключване на договор за обществена поръчка. Относно методиката възложителят изискал посредством дефиницията на понятията от участниците да предложат такива мерки за недопускане на рисковете и за преодоляване на последиците от настъпването на рисковете и за опазване на околната среда, които да отчитат спецификата на обществената поръчка, а не мерки по принцип. Показателите са количествено дефинирани, а именно - за да получи допълнителен брой точки всеки участник ще трябва да предложи над 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове и над 5 мерки, които ще се предприемат за преодоляване настъпването на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. Счита, че неправилно е прието, че методиката не е съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 9 от ЗОП. В частта "Коцепция за изпълнение на поръчката", с която се оценява техническото предложение е предвидено задължително да се представи Организация и изпълнение на проектирането, с което се удовлетворява изискването на закона, още повече, че при констатирана липса на тази разработка участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, представя писмен отговор. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. УО на ОПРР е установил, че възложителя е заложил ограничителен критерий в документацията за участие: "Проектант по част "Пожарна безопасност инженер с пълна проектантска правоспособност". Изложил съображения, че с дефиницията дадена в т. 1 § 1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, конкретно е описано, че по смисъла на този закон: "Проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност". Законът допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, описаната от възложителя квалификация, е ограничителна. В дефиницията на т. 1 на § 1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, касаеща проектантите, се описва по-широк кръг лица, които са технически правоспособни и са годни да извършват проектни дейности. В наредбата за техническите правила и норми за осигуряване на безопасността при пожар не са заложени изисквания, определящи проектантската и техническата правоспособност на физическите лица, които изготвят част "Пожарна безопасност". Възложителят е поставил и следното условие в Документацията: "Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи-минимум един". По т. III. 1. 3 от обявлението изискването за съответствие с чл. 163а от ЗУТ е спрямо лицето и препраща към изискванията, които поставя чл. 163а от ЗУТ към лицата за заемане на длъжността технически ръководител и каквито са формулирани от гледна точка техническата правоспособност на лицата, които могат да извършват техническо ръководство на строежите в ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от чл. 163а от ЗУТ. С общата препратка към чл. 163а от ЗУТ, възложителят е поставил ограничителни изисквания на етапа на подаване на оферта. Изисква се техническият ръководител да е лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Поставеното изискване налага на етап подаване на офертата заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице - технически ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители по обществената поръчка. Изискването ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник. Изисква се и чуждестранното лице да има легализирана, призната диплома по съответния ред. Така въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответния участък няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Методиката дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита наличието на описанието им в предложението на участника, тъй като е предвидено напр. " За описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект", участниците да получават допълнителни 20, т., "За предложени над 5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда... " — 10 допълнителни точки. За по-голям брой предложени мерки и по-добри характеристики се присъждат допълнителни точки. В мотивите на комисията се отчита подробност на описанието в офертите на участниците. За отчитане пълнотата на описанието говорят и използваните в методиката изрази като например: "да предложат... ", "посочени са... ", "описание на... ", "предложени... ", "се съдържат всички изискани." Към задължителната част - управление на риска възложителят е поставил изискване към участниците да предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. Такова условие не е поставено за мерките, подлежащи на оценка и на които се присъждат допълнителни точки, от което следва, че се оценява само брои мерки, без оглед на това какви мерки са предложени. Налице е неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасят за по-високо качество на изпълнението на поръчката. Посочените критерии за присъждане на точки в показателя не са свързани конкретно с предмета на поръчка, доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за управление на риска са присъщи за всяка една дейност - услуга или строителство и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително условие на изпълнението. В тази връзка е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Не е съобразена и разпоредбата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП, доколкото в показателя липсват критерии, насочени към проектирането, са въведени такива, които имат отношение единствено към строителството, а именно броя дейности, свързани с опазване на околната среда. По отношение на показател "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" (ОТ) не е съобразено изискването на чл. 70, ал. 5 и на ал. 7, т. 1 и ал. 9 от ЗОП. Възложителят поставил критерии, които не са свързани с предмета на поръчката и не дават възможност за преценка как реално ще се изпълнява поръчката. Съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата срещу акта е правилно като правен резултат. Съдът е приел, пълна проектантска правоспособност, каквато се изисква от възложителя в конкретния случай, тъй като строежът се явява от IV категория, се придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите пълна проектантска правоспособност проектанти, вписани в регистъра на съответната камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Известни ограничения са предвидени единствено по отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите. Такива обаче не се съдържат за проектантите с професионална квалификация "архитект" или "строителен инженер". Следователно, съгласно действащата нормативна уредба експертът, който отговаря за част "Пожарна безопасност", би могъл да притежава и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквото е изискването на възложителя в конкретната поръчка. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП, която сочи жалбоподателят касае ограничена проектанска правоспособност, в случая възложителят е изискал проектант по част "Пожарна безопасност" инженер с пълна проектантска правоспособност. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2, б. "в" инженерите изработват проекти за строежите от пета и шеста категория. Съдът е приел, че се изисква пълна проектанска правоспособност, тъй като строежът е IV категория, поради което позоваването от жалбоподателя на разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП е неотносимо. Както е приел съдът съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само за изработване на проекти на устройствени планове и инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени площи, градински и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти по част "Паркоустройство" за строежи от всички категории. Урбанистите с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само в устройственото планиране. Следователно ограниченията са за лафшафтните архитекти и урбанистите, но не и за архитектите, поради което правилни са изводите на управляващия орган, че проектът може да се изпълни от архитект и изискването проектантът да е инженер с пълна проектанска правоспособност е ограничително. Раздел III. 3) от обявлението Технически и професионални възможности съдържа две части списък и кратко описание на критериите за подбор и изисквано минимално/ни ниво/а В раздел III. 3) от обявлението Технически и професионални възможности /изисквано минимално ниво/ е посочено -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един. Посоченият от УО текст -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един, е във втората част - изисквано минимално ниво т. 2 Участникът трябва да предложи екип от проектанти, отговарящи на следните минимални изисквания: вкл. -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Следователно не е посочено в списъка и кратко описание на критериите за подбор, а в изискваното минимално ниво/ни ниво/а. Жалбоподателят сочи в касационната си жалба, че в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, че списък на техническите лица включени или не в състава на участника ще се изисква при сключване на договор за обществена поръчка. Текстът в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" е, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица включени или не в състава на участника, от който е видно, че притежава ППП. Независимо от това в Раздел VI. Допълнителна информация е записано, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи списък на техническите лица включени или не в състава на участника, което не е коментирано от управляващия орган, с оглед на което изводът, че изискването е към момента на подаване на офертите е необоснован. Едва в писмената защита на управляващия орган излага доводи, че при попълване на раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП се предоставят данни и информация за правоотношението, в което са лицето и Участника, каквито констатации и изводи не са направени в административния акт, което потвърждава извода за неговата необоснованост в тази част. По отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска" органът приема, че бенефициерът е поставил като задължително изискване предлагането на "адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване на идентифицираните от възложителя рискове", но в същото време като надграждащи обстоятелства оценява броя на мерките 5 и под 5 – с пет точки, и над 5 – с десет точки. Това, според органа, прави неясен начина на оценяване на задължителната част и на надграждащите обстоятелства. Този извод на органа е правилен. Видно от съдържанието задължителната част на съдържанието на подпоказателя и на незадължителната (надграждащата) е, че в задължителната част е включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска, а като надграждащо обстоятелство е техния брой. Това прави действително неясно разграничението между двете части и с оглед на това неясен начинът на оценяването им, опорочава обективността на оценяването, както и не позволява на участниците да ги тълкуват по еднакъв начин, тъй като не им предоставя достатъчно ясна информация за оценяването. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато по отношение на този подпоказател нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен. Първоинстанционният съд и органът приемат за нарушена и алинея 9 на чл. 70 ЗОП, тъй като показателите за оценка не включвали характеристики, относими към проектирането. Но видно от съдържанието на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" първата негова задължителна част е именно относно организацията и изпълнението на проектирането. Що се отнася до незадължителната част на този подпоказател, като и по втория подпоказател, от съдържанието им е видно, че те обхващат всички дейности от предмета на поръчката, което значи и проектирането. Проектирането не е изключено от процедурите за контрол на качеството, от дейностите по опазване на околната среда – свата въпрос за инженеринг и именно в етапа на проектиране следва да бъдат отчетени много от релевантните за това обстоятелство фактори, не е изключено и от мерките за управление на риска – най-малко първият идентифициран риск "закъснение началото на започване на работите", който включва както закъснение на изпълнението на целия предмет на поръчката, така и закъснение на отделни нейни дейности, например строителството поради закъснение с изработването на техническия проект. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 9 ЗОП е несъответен на доказателствата по делото. Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. Органът приема като основание за осъществяване на нарушението факта, че "предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, и доколкото са налице отделни "предложения", както и че "утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите". От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. От факта, че в надграждащото обстоятелство относно процедурите за осигуряване на качеството фигурира думата "описание" не следва автоматично извод за оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информацията. Що се отнася до останалите четири надграждащи обстоятелства те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 4, 5, 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е правилен само в частта досежно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП по отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска". Това обаче прави правилен крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази му част. В този смисъл решение по адм. д. № 8548/2020 г. на Върховния адмнистративен съд. Третото нарушение е налице в посочената част, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" за която е определена 5 % финансова корекция, поради което обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение