Решение № 5989 от 15.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2270/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 срещу решение 285 от 09.12.2022 г. по адм.д. 386/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-857 от 20.09.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на ОП Региони в растеж 2014-2020 за определена на Община Сливен финансова корекция представляваща 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.015- 0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с изпълнител Б. 90-Б. С-ИЕ СД на стойност 706 000 лева без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че подходът за проверка изпълнението на договорите за обществени поръчки не следва да се ограничава само до формално сключените допълнителни споразумения, а, обхваща анализ дали е предложено и прието изпълнение, различно от първоначално заложеното в съответния договор и в документацията за обществена поръчка като цяло. Този анализ е основан на уредените в чл. 116, ал. 5 от ЗОП хипотези, нито една от които не е свързана с условие изменението на договора да е извършено писмено чрез анекс. Този извод следва подхода на Одитния орган - ИА ОСЕС и на Европейската комисия и е съответно съобразен с казусите с идентификация: Case С-496/99Р, Succhi di Frutta; Case C-454/06, Pressetext; Case C340/02, Commission v. France; Case C-91/08, Wall ACJ. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, с доводи, .че в преюдициалното заключение по двете дела СЕС приема, че изменение на договора е възможно не само когато страните са подписали писмено споразумение, но в тези случаи за изменение в договора следва да се преценява по писмени документи изходящи от страните по договора. В настоящият случай административният орган не е събрал такива писмени доказателства и не ги е приложил по административната преписка. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП /в редакция ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г/.- незаконосъобразно изменение на основен елемент на договора за обществена поръчка - срок. Договорът с изпълнителя е подписан на 29.06.2017 г. Съгласно чл.2, ал. 4 от него, срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на договора, е до 18 месеца, считано от датата на подписването му, а именно до 29.12.2018 г. Акт 2 за откриване на строителната площадка е издаден на 05.10.2017 г. С писмо от 05.12.2018 г. изпълнителят "Б.-90 - Б. С-ИЕ" СД моли обектът да бъде замразен поради влошени атмосферни условия. С Акт 10 от 06.12.2018 г. е спрян поради лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/ и след това възобновен с Акт 11 от 07.11.2019 г. Актовете образец 15 за двата обекта са подписани на 07.02.2020 г. Обектът е спрян поради лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/ за периода от 06.12.2018 г. до 07.11.2019 г., което представлява 11 месеца. Приложена е метеорологична справка от НИМХ с изх. 65/05.12.2018 г. за регистрирани минимални температури, валежи и силен вятър в гр. Сливен на 28, 29 и 30.11.2018 г. Справката не обхваща периода на спиране или част от него, а касае дати от преди спирането. Обектът е спрян за 11 месеца, в който период се включват сезони, чиито температури са подходящи за извършване на визираните в договора дейности. Практически е невъзможно в този голям времеви интервал да няма периоди с благоприятни температури за тези дейности, като изпълнителят е длъжен при отпадане на лошите метеорологични условия, да възстанови и продължи строително-монтажните работи. Строително-монтажните работи са извършени в периода от 05.10.2017 г. (Акт 2/05.10.2017 г.) до 07.02.2020 г. (Акт 15/07.02.2020 г.) или за общо 855 дни. Крайният срок за извършване на всички дейности по договора е до 18 месеца от подписването му, а именно: 29.12.2018 г. Акт 15 за установяване годността за приемане на строежа е издаден на 07.02.2020 г. Между определеният краен срок на дейностите и тяхното фактическо извършване се установява забава от 405 дни. В техническото предложение на изпълнителя, е заложен като риск от изоставане на графика "забавяне вследствие на лоши метеорологични условия". Предвидени са "мерки за превенция за недопускане/или ранно предотвратяване в случай на неподходящи климатични условия". Доколкото изпълнителят не предоставя доказателства, от които да се направи извод за невъзможност за изпълнение на строителството, е прието, че е налице неправомерно удължаване на срока за извършване на СМР с 405 дни и че допуснатата забава е необоснована. По този начин се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от поръчката лица. Бенефициерът е възразил, че чл. 2, ал. 3 от договора внася уточнението, че срокът за изпълнение на СМР спира да тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт, образец 10. След съставяне на акт, образец 11, продължава да тече срокът по договора. Периодът на временно спиране с акт, образец 10, до подписване на акт, образец 11 не влиза в общия срок на договора, е изрично посочено в документацията към обществената поръчка и вписано в чл.2, ал. 3 от договора. Строително-монтажните работи по двата обекта са възобновени на 06.11.2019 г., когато е налице едновременното изпълнение на следните условия: отпаднали са причините за спиране; създадени са организационни и технологични условия от страна на изпълнителя за рестартиране на строителството; създадени са организационни условия от страна на възложителя Пътнически превози ЕООД за рестартиране на строителството. Ремонтните дейности са извършвани в две бази на общинския превозвач, в които се помещават всички превозни средства и персонал на дружеството. УО обобщил, че бенефициентът счита, че въпреки че съгласно чл. 2 ал. 4 от Договор BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 / 29.06.2017 г. крайния срок за изпълнение на всички дейности по него изтича на 29.12.2019 г., към този срок следва да се прибавят: 70-те дни, изминали от приемането на работния проект (28.07.2017 г.) до съставянето на Акт Образец 2 (05.10.2017 г.), както и 337-те дни, изминали от съставянето на Акт Образец 10 (06.12.2018 г.) за спиране на строителството "поради лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/ до съставянето на Акт Образец 11 от 06.11.2019 г. и прилага Справка за времето в Сливен в периода 01.12.2018 г. - 16.12.2018 г. УО е изложил мотиви, че в обявлението за обществена поръчка е предвиден максимален срок за изпълнение на строителството от 18 месеца. Допълнително, в Документацията, и по - специално в РАЗДЕЛ III. ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ, т. 1., подт. 1.1 Срок за изпълнение, възложителят е записал следното: Срокът за изпълнение на всички, дейности, предмет на поръчката е до 18 (осемнадесет) месеца, считано от датата на подписване на договор с изпълнителя до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа - Констативен акт обр. 15 за обектите - предмет на поръчката, без забележки по изпълнението. В чл. 2 ал. 4 от сключения договор за строителство с изпълнител - Б.-90 - Б. С-ИЕ СД е записано, че срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на договора, е до 18 месеца, считано от датата на подписването му. В подписания договор за инженеринг не е предвидено, че периода от приемане на изготвения работен проект до съставяне на Акт Образец 2 за откриване на строителна площадка няма да бъде включен в общия срок за изпълнение на дейностите по договора. Към документацията в пакета отчетни документи, касаещи ДБФП BG16RFOP001-1.015-0003, е наличен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 06.12.2018 г.. в който е вписана причина за спиране - поради лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/ . Приложена е метеорологична справка от НИМХ с изх. 65/05.12.201 8г. за регистрирани минимални температури, валежи и силен вятър в гр. Сливен на 28, 29 и 30.11.2018г. Към възражението си бенефициента е приложил още една, неофициална, справка за метеорологичните условия в гр. Сливен за периода от 1 до 6 декември 2018 г. от сайт. Наличен е акт за установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството от 07.11.2019 г., както и констативен акт за установяване на годността за приемане на строежите от 07.02.2020 г. УО приел, спирането на изпълнението на строителството поради лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/ за срок от 11 месеца за неоснователно. Представената от бенефициента справка от НИМХ за регистрирани минимални температури, валежи и силен вятър в гр. Сливен касае 3 дни (28, 29 и 30.11.2018 г.), в които са регистрирани минимални температури, валежи и силен вятър в гр. Сливен. Към възражението си бенефициента е приложил още една, неофициална, справка за периода от 1 до 6 декември 2018 г. от сайт . Видно дори от тази справка, която няма нито официален, още по - малко удостоверителен, характер, температурите са нормални за периода като дори са били положителни през светлата част от денонощието и не са регистрирани валежи. Датите в обсъдените по - горе справки (28, 29, 30 ноември, 1, 2, 3,4 и 5 декември), предхождат датата на съставяне на Акт обр. 10, с който строителството е спряно, следователно не доказва наличието на неблагоприятни условия в периода на спряно строителство. Единствено справката за 06.12.2018 г. касае период, през който строителството е спряно, но до колкото това е един ден от спиране, траело 11 месеца, тя също не доказва наличието на лоши метеорологични условия през целия период на спиране на строителството. Ниските стойности на температурата през зимния сезон не са необичайно климатично явление. Затова при полагане на дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. Избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на неблагоприятни климатични условия през зимния период и затрудняване при извършване на строително-ремонтните работи. УО приема, че удължаването на срока не се дължи на непредвидено обстоятелство , тъй като ноторно зимният период е свързан с лоши метеорологични условия. Строителят и възложителят са добре запознати по занятие с рисковете от това и същите не са положили дължимата грижа по смисъла на § 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за преодоляването на процесния риск. Изпълнителят не е предприел действия за преодоляване на този риск. Възложителят от своя страна не е упражнил задължението си да изиска договореното изпълнение качествено и в срок, с което е накърнил обществения интерес, като неправомерно е облагодетелствал един икономически оператор спрямо друг - неначисляването на неустойка при просрочие и невъзстановяването й по сметката на Възложителя, съгласно одитната и съдебна практика, се счита за изменение на договора за обществена поръчка Периода на спиране на строителството поради лоши метеорологични условия обхваща 11 месеца, в които са влизат месеци и от пролетния, летния и есенния сезон, поради което УО не се е съгласил с изразеното от бенефициента становище, че изпълнителят не е бил в състояние да завърши строителството преди 07.02.2020 г. (датата на съставяне на акт за установяване на годността за приемане на строежите) поради неблагоприятни метеорологични условия. Изпълнителят изрично в Техническото си предложение, част от офертата му е разработил част Управление на критични точки (УКТ), в която е заложил като риск от изоставане на графика забавяне вследствие на поти метеорологични условия , като наред с това е предвидил и мерки за превенция за недопускане/или ранно предотвратяване в случай на неподходящи климатични условия . УО приема, че съгласно условията, залегнали в Обявлението и документацията за обществената поръчка, както и изричната разпоредба на чл. 2 ал. 4 от сключения с избрания изпълнител договор, той е следвало да бъде изпълнен най-късно до 29.12.2018г. В действителност изпълнението по договора е продължило до 07.02.2020 г. (датата на съставяне на Акт обр. 15). Т.е. между определеният краен срок за завършване на дейностите и тяхното фактическо завършване се установява забава от 405 дни. За периода на забавата не се е установило да са били налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обосноваващи спиране на строителството. Вследствие на това е налице забава при изпълнение на договор за строителство с peг. BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 / 29.06.2017 г. с изпълнител Б.-90 - Б. С-ИЕ СД, С удължаване срока за изпълнение на строителството страните са допуснали изменение на договора, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП /в редакция ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г/., За да отмени оспорения акт, съдът е приел за несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба, изводът че бенефициентът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора. Договорите между страните могат да бъдат изменяни по тяхно съгласие или на основанията, предвидени в закона. В случая, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Действително изпълнителят не е изпълнил точно - в срок, задължението си, но това не означава изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициента да наложи договорената в чл. 23 от договора неустойка. В случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Решението е правилно като резултат . Независимо, че в подписания договор за инженеринг изрично не е предвидено, че периода от приемане на изготвения работен проект до съставяне на Акт Образец 2 за откриване на строителна площадка няма да бъде включен в общия срок за изпълнение на дейностите по договора, както е възразил бенефициента, календарните дни, от датата на приемане на работния проект - 28.07.2017г. до датата на Акт, образец 2 - 5.10.2017 г., а именно 70 дни, не се включват в срока на договора за строителство. В периода между съставянето на работния проект и откриването на строителната площадка не се изпълняват дейности по Договора, с оглед на което необосновано органът приема, че е част от предвидения в чл. 2, ал. 4 от Договора осемнадесетмесечен срок, който изрично страните са уточнили, че е срок за изпълнение на възложените дейности. Съгласно чл 2 от договора срокът за изготвяне на работен проект е 30 календарни дни след подписването на договора, а срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата на подписване на протокол обр. 2 и/или обр. 2а по Наредба 3/31.07.2003 г. Срокът за изпълнение на всички дейности е до 18 м. считано от датата на подписването му, но има срок за изготвяне на работния проект 30 календарни дни след подписването на договора и срок за изпълнение на СМР който започва да тече от подписването на протокол обр-2, и/или 2а. От друга страна не е доказано, че строителството е било спряно за период от 11 месеца само поради неблагоприятни метереологични условия, бенефициерът се е позовал във възражението си на несъздадени организационни условия от страна на възложителя Пътнически превози ЕООД за рестартиране на строителството, ремонтните дейности са извършвани в две бази на общинския превозвач, в които се помещават всички превозни средства и персонал на дружеството. Настоящата инстанция приема доводите на процесуалния представител на ответника в съдебно заседание, че в преюдициалното заключение по двете дела СЕС приема, че изменение на договора е възможно не само когато страните са подписали писмено споразумение, но изрично посочва, че в тези случаи за изменение в договора следва да се преценява по писмени документи изходящи от страните по договора и че в настоящият случай административният орган не е събрал такива писмени доказателства и не ги е приложил по административната преписка. В решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/2 е прието, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В случая административният орган не се позована на писмени доказателства от които се установява съгласуване на волята на страните за изменение на срока на договора за строителство. В случая УО приема, че е налице фактическо изменение на срока на договора, не сочи писмени доказателства, произхождащи от страните по договора, че е налице съгласуване на волята за изменение на срока на договора, или че такива доказателства представляват актовете обр. 10 и обр. 11. УО не сочи, че такива доказателства са актовете обр. 10 и обр. 11, които се подписват освен от възложителя и строителя и от лицата осъществяващи строителен, авторски надзор и др, от съответните предвидени органи в ЗУТ, за да се установят записаните в тях причини за спиране на строителство и за подновяване на строителството, включително други пречки освен метереологичните условия. В производството пред административния съд жалбоподателят е представил акт обр. 10 за състоянието на строежа при спиране на строителството поради лоши метереологични условия, подписан освен от строителя и от възложителя и от консултанта / строителен надзор/, проектанта, техническия контрол за част "Конструктивна", във връзка с невъзможността да бъдат изпълнявани СМР , поради лоши метереологични условия // понижаване на температурите/ и акт обр.11 за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, във връзка със създадените условия за нормално изпълнение на СМР, подписан от същите лица. Периодът на временно спиране с акт, образец 10, до подписване на акт, образец 11 не влиза в общия срок на договора, което е посочено в документацията към обществената поръчка и вписано в чл.2, ал. 3 от договора. В чл. 2, ал. 3 от Проекта на договор, който е задължителна част от документацията на обществената поръчка, е предвидено, че срокът по ал. 2 спира да тече за времето за което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение N° 11) , продължава да тече срокът по договора. Спирането на строителството може да не само поради неблагоприятни метерологични условия, но и поради несъздадени условия от възложителя за продължаване на строителството . Бенефициерът е възразил, че строително-монтажните работи по двата обекта са възобновени на 06.11.2019 г., когато е налице едновременното изпълнение на следните условия: отпаднали са причините за спиране; създадени са организационни и технологични условия от страна на изпълнителя за рестартиране на строителството; създадени са организационни условия от страна на възложителя Пътнически превози ЕООД за рестартиране на строителството и ремонтните дейности са извършвани в две бази на общинския превозвач, в които се помещават всички превозни средства и персонал на дружеството. Следователно се е позовал на несъздадени са организационни условия от страна на възложителя Пътнически превози ЕООД за рестартиране на строителството и ремонтните дейности са извършвани в две бази на общинския превозвач, в които се помещават всички превозни средства и персонал на дружеството. Видно е, че възложител по договора е "Пътнически превози" ЕООД. УО не е извършил проверка по тези възражения на бенефициента дали са били налице тези обстоятелства възпрепятстващи подновяването на строителството през посочения период. С оглед на това административният орган не е доказал, че периодът на спиране на строителството се дължи само на неблагоприятни климатични условия, както и не сочи, че има писмени документи установяващи волята на страните по договора за строителство за изменение на срока на договора за строителство. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото по представен списък в размер на 12000 лв.. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на ответната страна е неоснователно поради фактическата и правна сложност на делото и материалния интерес в размер на 176500 лв., независимо от незадължителността на минималните размери на адвокатските възнаграждения предвидени в Наредба. 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение