Решение № 7384 от 12.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14063/2019 г.

Решение № 7384 от 12.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14063/2019 г., VII о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Берковица против Решение № 5378/14.08.2019 г., постановено по адм. дело № 12338/2018 г. на Административен съд София град. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за законосъобразност на оспорения административен акт. Твърди на първо място, че оспореният административен акт е издаден от орган, непритежаващ материална компетентност. Не е спазена и формата на акта, тъй като не са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4, 5 и 8 АПК за посочване на фактическите и правни основания за издаването на акта, за наличието на разпоредителна част, както и за посочване на името и длъжността на лицето, подписало акта. При издаването на оспорения акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ поради неспазване на срока за представяне от бенефициера на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ поради необсъждане от административния орган на направените от общината възражения, както и въведени в акта за налагане на финансова корекция на допълнителни основания, непосочени в писмото, с което е стартирала процедурата. Относно нарушението на материалния закон е посочено, че касационният жалбоподател не е допуснал сочените нарушения относно критерия за подбор - изискване за образователно-квалификационна степен "магистър", както и че неправилно нарушението е категоризирано като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /в редакцията към датата на издаване на оспорения административен акт/, а самото нарушение е посочено като такова по чл. 59 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от същия закон, въпреки че обществената поръчка е проведена и приключила при действието на ЗОП, отменен в ДВ, бр. 13/16.02.2016 г. Твърди несъразмерност на наложената финансова корекция, като счита, че даже и да се приеме за правилна констатацията на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП, то следва да се приложи нулев процент показател за финансова корекция. На последно място, касационният жалбоподател се позовава не несъответствието на акта за финансова корекция с целта на закона дефинирана в чл. 71 ЗУСЕСИФ. Иска отмяна на съдебното решение, след което касационната инстанция да отмени и акта за определяне на финансовата корекция изцяло. Претендира заплащане на разноски за двете съдебни инстанции. В с. з. касационният жалбоподател, редовно призован, не изпраща представител. Представя писмени бележки, в които преповтаря изложените в касационната жалба оплаквания. Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган на ОП "Околна среда" и Главен директор на ГД "ОПСС" в МОСВ редовно призован, не се явява Чрез процесуалния си представител оспорва изцяло основателността на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде оставено в сила. Претендира съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че оспореното съдебно решение не страда от пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок от надлежно легитимирана страна, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество на посочените в нея основания и обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК същата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред АССГ е Решение от 5.11.2018 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/ и Главен директор на Главна дирекция на ОПОС при Министерството на околната среда и водите, с което на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ на община Берковица - бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29 от 29.05.2018 г., сключен между министъра на околната среда и водите и общината за изпълнение на проект № BG16 М10 Р002-2. 005-0008-С01 е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по Договор № 196/14.06.2016 г. с ДЗЗД "Грийн Нейчър" на стойност 170 000 лв. без ДДС. За да издаде оспореното решение административният орган е приел, че при провеждане на обществена поръчка за услуга чрез събиране на оферти с обява, с предмет "Подготовка на проектно предложение за кандидатстване по процедура за избор на проекти "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събиране зелени и/или биоразградими отпадъци" в рамките на ОПОС 2014-2020 г., възложителят община Берковица е поставила изискване по отношение на професионалната квалификация на експертите, а именно същите да притежават висше образование в съответната област, с образователна-квалификационна степен "магистър", с което необосновано ограничава от участие лица и което е нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); Административният орган квалифицира същото като нарушение с финансов ефект, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /Наредбата/, в приложимата редакция, представляваща основание за извършване на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор за обществена поръчка. С Решение № 5378/14.08.2019 г., постановено по адм. дело № 12338/2018 г. АССГ е изменил оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС в частта, касаеща основата върху която е изчислена финансовата корекция, като определя за основа допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка, финансирани със средствата от Европейския фонд за регионално развитие и националното съфинансиране от държавния бюджет на РБ, а в останалата част е отхвърлил жалбата като е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в съответствие с чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочил е че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената форма, при правилно посочване на правното основание. По отношение на констатираната от Ръководителя на УО на ОПРР нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата, съдът е приел изводите на административния орган за правилни, след като подробно е обсъдил въведеното като критерий за подбор изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" към всеки един от осемте ключови експерти. След като е анализирал соченото изискване за всяка професионална област е приел, че същото е непропорционално на предмета, сложността и обема на поръчката и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП (отм.); Това от своя страна, съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в приложимата й редакция. Приел е, че определената финансова корекция е доказана по основание и размер, но неправилно е определена основата върху която се изчислява финансовата корекция, тъй като по силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като за средства от тях се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, но не и средствата представляващи собствен принос на бенефициера. Решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването на съдебния акт първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е мотивирано и подкрепено със съответните правни изводи. Възраженията на жалбоподателя - касатор в настоящото производство, са обсъдени подробно. Решението на АССГ е постановено и в пълно съответствие със закона и е обосновано. Правилен е извода на съда, че актът е издаден от компетентен орган. В разпоредбата на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководителят на УО е ръководителят на администрацията или организацията в чиято структура се намира управляващия орган или оправомощено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по ЗУСЕСИФ може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори и осигурява ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. Съгласно чл. 33, ал. 2 от УП на МОСВ, Главна дирекция "Оперативна програма" Околна среда" изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС с всички произтичащи от това задължения и отговорности. Цитираната правна рамка на ЗУСЕСИФ и УП на МОСВ обосновава извода, че УО на ОПОС 2014-2020 е в структурата на МОСВ и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице. Установено е, че Министъра на околната среда и водите със Заповед № РД-ОП-13/7.02.2018 г., изменена със заповед от 7.08.2018 г. за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. е определил В. Калчева - Заместник главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", която е подписала и спорния административен акт. Правилен е изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора, че е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК са неоснователни. Видно от съдържанието на оспореното решение административния орган е посочил както фактическите така и правните основания за издаването на акта Доколко същите съответстват на материалния закон е въпрос на материална законосъобразност на акта. При издаването на оспореното решение са спазени и разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 5 и т. 8 АПК - определен е размера на финансовата корекция, посочено е името и длъжността на лицето подписало акта. Обсъдени са направените от бенефициера възражения. Обстоятелството, че същите не са уважени от административния орган не касае нарушение на административнопроизводствените правила. Настоящата инстанция не споделя твърденията на касационния жалбоподател за допуснати нарушения на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Безспорно е, че на бенефициера е предоставена възможност преди издаването на решението по ал. 1 да представи своите възражения по размера и основателността на финансовата корекция, както и доказателства в тяхна подкрепа, което право общината надлежно е упражнила. При това положение обстоятелството, че административният орган е издал своя акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ преди изтичане на минималния двуседмичен срок определен в ал. 2 на същия текст, не съставлява съществено нарушения на административнопроизводствените правила, съставляващо основание за отмяна на административния акт. Следва да се има предвид, че касационният жалбоподател нито твърди, нито представя доказателства, че е представил и други възражения преди изтичането на сочения срок, макар и след издаването на решението на УО. Правилни и обосновани са изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения административен акт. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор; б) което води до нарушаване правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има ли или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че община Берковица има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 21, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. и че същият е допуснал нарушения на националното законодателство, свързано с прилагането на правото на ЕС. В съответствие с правилно установената фактическа обстановка съдът точно е издирил приложимата нормативна уредба. В процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка от възложителят са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);. Съгласно посочените текстове възложителят няма право да включва в обявлението и документацията на поръчката изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството и обема на обществената поръчка. Видно от обявлението и документацията, възложителят-бенефициер по смисъла на чл. 2 /36 от Регламент № 1303/2013 е поставил като условие за участие екипа на изпълнителя да разполага с осем ключови експерти, които да притежават висше образование по посочените специалности с придобита образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна такава всеки един от тях. Както обосновано сочи съда, след анализ на всяка една експертна позиция, с изключение на ключовия експерт "Юрист" изискването за магистърска образователно-квалификационна степен е завишено, тъй като за придобиване на висше образования по посочените специалности и за упражняване на професията е достатъчно завършването на образователно-квалификационна степен "бакалавър". Само по отношение на позицията "Юрист" не е допуснато нарушение, тъй като юридическото образование в България се придобива единствено с магистърска степен. С оглед на това, както правилно е приел и решаващият съд, изискуемата степен на образование ограничава възможността за участие на потенциалните изпълнители в процесната обществена поръчка, с придобита професионална квалификация, но с друга степен образование. Това ограничение не е обосновано от предмета, обема и сложността на обществената поръчка, която най-общо касае предварителни проучвания на възможности, а не реално проектиране и изграждане на компостираща инсталация. В тази част касационната инстанция препраща към решението на първоинстанционния съд. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и цели достатъчно ниво на опитност на експертите, което да гарантира качественото изпълнение на договора. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критериите за подбор към участниците е ограничена от нормите на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Освен това, след като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани от специалисти с по-ниска образователно-квалификационна степен, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Допуснато е нарушение на националното право, което и свързано с правото на съюза, тъй като ЗОП /отм. транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. В касационната се прави оплакване, че административният орган не е съобразил разпоредбата на § 1, т. 22 а от ДР на ЗОП (отм.); , който дава легална дефиниция на понятието "професионална компетентност" и тя представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Анализът на сочената норма налага извода, че понятието "професионална квалификация" е по-общо понятие, като то включва както образователната степен и квалификация, така и допълнителните квалификации, включително и тези знания и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция или в изпълнение на определени правоотношения. Законът за предучилищното и училищно образование, Законът за професионалното образование и Законът за висшето образование поставят държавни стандарти и въвеждат степени на образование, както и изисквания за специфична професионална квалификация, правоспособност за осъществяване на определени дейности, професии или съвкупност от дейности. Правилно допуснатото нарушение е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 9 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата в приложимата редакция. Точка 9 визира "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане". Съдът не споделя възражението на касатора, че квалификацията следва да бъде по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Тук следва да се посочи, че ВАС в редица свои решения приема, че така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребения в т. 9 термин "неправомерни критерии" е възможно най-общият и поглъща и критериите, които не са свързани или са непропорционални на предмета. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, т. е. не е съобразен със закона. При това законодателно решение и след като нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция в двата случая е идентичен, то даже и да се приеме че квалификацията като нередност следва да е по т. 10, то това не съставлява съществено нарушение на закона, водеща до отмяна на издадения акт. За прецизност настоящата инстанция счита, че следва да се посочи, че административният съд неправилно е счел, че по отношение категорията нередности и корекциите, които се налагат за тях, следва да се приложи Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушенията, установени при възлагането и изпълнението на обществените поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от "Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, отм. ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., а не както е приел административният орган Наредбата за посочване на нередности /ДВ, бр. 57/28.03.2017 г. /. Съставите на ВАС са формирала практика че финансовата корекция не е административна санкция, а административна мярка. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 МС, с което е приета Наредбата, отменената Методология се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите към които се отнася. Процесният акт за финансова корекция е издаден на 5.11.2018 г. и касае програмен период 2014-2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Характерът на финансовата корекция като административна мярка е посочена в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законността. Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от обществената правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане" /Р С-670/11/. С оглед на това за основанието и размера на финансовата корекция са приложими нормите, действали не към момента на провеждането на обществената поръчка, а тези към датата на откриване на нарушението и определяне на финансовата корекция за същото, т. е. в случая това е Наредбата. Но тъй като възприетото от решаващия съд тълкуване не дава отражение на крайния резултат по делото, настоящата инстанция счита че не е налице касационно основание за отмяна на постановеното решение. Настоящата инстанция не споделя възражението на касатора, че финансовата корекция следва да е 0%, както и че липсва елемент от фактическия състав за налагане на финансова корекция, а именно от действията не е настъпила вреда върху бюджета на ЕС. Съгласно чл. 6 (отм.); от Наредбата, действал към момента на издаване на решението на УО, в случаите при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. В настоящия случай обаче правилно, както административния орган, така и съдът са приели, че не е налице тази хипотеза, тъй като от допуснатото нарушение би могло да последва финансово отражение, неблагоприятно за бюджета на ЕС. Това е така, тъй като допуснатото нарушение - критерий за подбор, който е ограничителен, безспорно не може да изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които нямат на разположение експерти, отговарящи на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от касатора условия за изпълнение на поръчката. В случая е спазен и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, според който, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. На последно място, неоснователно е оплакването в касационната жалба, че административният акт е издаден в несъответствие с целта на закона. Съгласно чл. 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 г. държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността средствата на ЕСИФ които са неправомерно разходвани. Аналогична е разпоредбата и на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното АССГ е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторът дължи на Министерството на околната среда и водите, в чиято структура е органът – ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено по чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд