Решение № 4863 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7183/2019 г.

Решение № 4863 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7183/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по две касационни жалби от:

1. Община Русе, седалище и адрес гр. Русе, пл. "Свобода" № 6, срещу Решение № 1 от 31.01.2019 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 579/2018 г. Общината е депозирала и жалба срещу допълнително Решение № 21/15.03.2019 г., постановено по посоченото адм. дело.

1. Ръководителят на управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020" срещу Решение № 1 от 31.01.2019 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 579/2018 г в частта му, с която е определен нов процентен показател за приложената финансова корекция.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-1367 от 22.10.2018 г. на Ръководителя на управляващия орган /УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", в частта с която е определен процентния показател на финансовата корекция за горницата над 5 % до определения процент от 10 %. Изменено е същото решение в частта, с която е определена основата за определяне на финансовата корекция, като конкретно са посочените допустимите разходи по кои договори се засягат от корекцията. С допълнителното решение, съдът е допълнил диспозитива си, като е отхвърлил жалбата на Община Русе в останалата й част.

Касаторът – Община Русе, счита, че съдът не е отчел, че УО не е обсъдил направените в хода на административното производство възражения по сигнала за нередност. Обосновава, че използваната в обществената поръчка Методика за оценка на офертите е ясна, не съдържа противоречия и допринася за повишаване на качеството на предоставяната услуга. Счита още, че в административния акт не е посочено кой принцип по ЗОП е нарушен, като правно основание, той е станал ясен едва със съдебното решение и това е недопустимо и неправилно не е отчетено от съда, като нарушение. Излагат се съображения, че не е налице нередност, нито по т. 9, нито по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансова корекция и в този смисъл няма основания за налагане на корекция. Иска се изцяло отмяна на оспорваното съдебно решение, както и на административния акт и присъждане на сторените в производството разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба на Община Русе – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж – 2014 -2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Обосновава в писмен отговор, че съдът правилно е стигнал до извод, че и двете нарушения на ЗОП са доказани и правилно квалифицирани, като нередности по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Ответникът не се явява и не се представлява.

Касаторът – Ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", обжалва съдебното решение в частта, с която е изменен процентният показател на финансовата корекция за горницата над 5 % до определения процент от 10 %. Излага съображения, че процентният показател на корекцията е правилно определен, административният орган правилно е приложил чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и не са налице описаните в съдебното решение неточности при прилагането на закона, поради което иска решението да бъде отменено в оспорваната част, както и на страната да бъде присъдени разноски по делото, включително юрисконсултстко възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – Община Русе, счита същата за неоснователна. Според него, органът не е извършил правилна преценка на тежестта на твърдяното нарушение и не е доказал и обосновал предпоставките за определяне на финансова корекция. Моли съда да остави без уважение касационната жалба, претендира разноски за две инстанции. Ответникът не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура да мотивирано заключение, че касационните жалби са допустими, но неоснователни. Обосновава, че съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Фактите са установени правилно, точно е издирен и приложе на материалния закон, приложената корекция е законосъобразно определена по основание и размер от съда.

Върховният административен съд счита и двете касационни жалби за допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба на Ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е частично основателна, а. А касационната жалба на Община Русе е неоснователна.

Първоинстанционният съд е установил следните факти:

На 05.01.2017 г. между Община Русе и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – 2 етап" на стойност 24 344 185, 59 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 24 002 815, 60 лв. и собствен принос на Общината – 341 369, 99 лв.

На 10.10.2016 г. Кметът на Община Русе открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителните и монтажните работи за проект – Интегрирана система за градски транспорт на Русе – 2 етап" с три обособени позиции: обособена позиция 1 "Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. Радина 3 и кв. Чародейка, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка"; обособена позиция 2 – Изграждане на пешеходна зона по ул. Чипровци, Рехабилитация и реконструкция на ул. Шипка в участъка от ул. Чипровци до бул. България; обособена позиция 3 – "Реконструкция на бул. Придунавски и рехабилитация на 3 бр. Пасарелки".

Възложителят е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена при показатели: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" с максимална стойност 50 точки; Показател 2 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" – 50 точки.

Показател 1 се изчислява въз основа на два компонента: "Организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителния надзор по време на строителството " и "Мерки за осигуряване на качеството". При първия компонент се оценяват посочени дейности и професионалната компетентност на персонала по три скали при кумулативно и алтернативно съчетание. При втория компонент се оценяват предложенията, които отговарят на минималните изисквания и надграждат с различен брой допълнителни мерки и това носи допълнителни точки.

Назначена е комисия със заповед на кмета на Общината, която е разгледала и оценила получените оферти. Въз основа на доклада на комисията, Кметът на Общината е обявил класирането и определил изпълнител за всяка от обособените позиции.

На 19.07.2017 г. Община Русе сключва договори с определените изпълнители, както следва:

По обособена позиция 1 договор с предмет "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж: Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. Радина 3 и кв. Чародейка, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ "Баба Тонка" с "Три ес" ЕООД на стойност – 14 000 лева без ДДС;

По обособена позиция 2 договор с предмет: "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж: Изграждане на пешеходна зона по ул. Чипровци, Рехабилитация и реконструкция на ул. Шипка в участъка от ул. Чипровци до бул. България" с "Русенска строителна борса" ООД на стойност 56 000 лева без ДДС;

По обособена позиция 3 договор с предмет: "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на строеж: "Реконструкция на бул. Придунавски и рехабилитация на 3 бр. Пасарелки" с "Рубикон инженеринг" ЕАД на стойност 56 949 лева без ДДС.

На 22.08.2018 г. Ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Русе за установени нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Интегрирана система зда градски транспорт на гр. Русе – 2 етап" – нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 107 ЗОП и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях, като дава възможност на Общината да направи възражение и представи доказателства.

Община Русе представя възражение на 05.09.2018 г., с което оспорва констатациите в сигнала, както и предложената финансова корекция по основание и размер.

Ръководителят на УО обсъжда възражението и го приема за неоснователно, поради което на 22.10.2018 г. издава Решение № РД- 02-36-1367, което определя на Община Русе финансова корекция за две установени нередности, както следва:

Нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението на поръчката или в документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. /Наредбата/ за използваната в обществената поръчка незаконосъобразна методика – нарушение на чл. чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Определен е размер на финансовата корекция от 5 % от допустимите разходи и по трите договора.

Нередност по т. 14 " Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати от Наредбата за неправомерно отстранен участник – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 107 ЗОП. Определен е размер на финансовата корекция от 10 % от допустимите разходи и по трите договора.

При зачитане на принципа за некумулиране на корекциите е определен общ размер на финансовата корекция от 10 % от допустимите разходи и по трите договора.

Решението за определяне на финансова корекция е с издател – заместник министър и Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" - Д. Н. Компетентността на издателя на административния акт е доказана със Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", представена като доказателство по делото.

При така установените факти, първоинстанционният съд е приел, че оспорваното решение за финансова корекция е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и с определеното от закона съдържание, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон, първоинстанционният съд е заключил, че и двете сочени в решението нарушения на правилата на ЗОП са осъществени и правилно квалифицирани от административния орган, като нередности съответно по т. 9 и т. 14 от Наредбата, както и че точно е определен и размера на първата корекция – 5 % от допустимите разходи по трите договора. Относно втората нередност, съдът е заключил, че административният орган неправилно е определил по-висок размер от 10 % върху допустимите разходи, като изложените мотиви са идентични в по-голямата си част с тези, изложени при обосновката на размера на корекцията за първата нередност, поради което е счел втората нередност за незаконосъобразно определена. Съдът сочи още, че неправилно е определена основата за прилагане на финансовата корекция, предвид че по договор Общината има собствен принос във финансирането на проекта и неправилно е определена абсолютната стойност на корекцията – 14 989, 19 лева.

При тези съображения първоинстанционният съд отменя решението в частта, с която е определен процентния показател на финансовата корекция за горницата над 5 % до определения размер от 10 %, изменил е решението в частта му относно определената основа на финансовата корекция, а с допълнителното решение е отхвърлил жалбата на Община Русе в останалата част.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Община Русе има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът налице ли е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането – ЗОП, и по-конкретно нарушенията на на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 107 ЗОП и квалификацията им като нередности по т. 9 и т. 14 от Наредбата. Първоинстанционният съд е приел, че така посочените нарушения са извършени и правилно квалифицирани като нередности.

Този извод на съда е правилен.

Община Русе, като възложител на обществена поръчка е приела критерий за възлагане - оптималното съотношение качество/цена при два показателя за оценка: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" – максимална стойност 50 точки и П2 " Ценово предложение за изпълнение на поръчката" -– максимална стойност 50 точки. Спорът е относно законосъобразността на показател П1. Оценката на предложението по този показател се осъществява при оценяване по два компонента: "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор" и "Мерки за осигуряване на качеството".

При разработването на компонента "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор", кандидатите правят предложение относно: 1.) организацията за изпълнение на дейността и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях", както и за професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор, като минимум: ръководител на екипа; експерт по част пътна; експерт по част конструктивна/строителство на сгради и съоръжения, експерт по част електро; експерт по част водоснабдяване и канализация; експерт по част здравословни и безопасни условия на труд; експерт по пожарна безопасност; експерт по част "Геодезия".

Възложителят е предвидил показателя да се оценява по тристепенна скала от 35, 17 и 1 точки. За максималната оценка от 35 точки се изисква кумулативно: предложението да отговоря първо на минималните изисквания към съдържанието на частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор"; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и второ на максимален брой точки, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Максималният брой точки е 35, но скалата е от 30 до 35 точки.

За оценка 17 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор" и да получи брой точки – от 24 до 29, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на строителен надзор" и не са предложени допълнителни експерти; и да получи брой точки – от 17 до 23, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 3, 2 и 1 точки за продължителност на професионалния опит в брой години и за брой изпълнени обекти.

При тези указания може да се заключи, че възложителят ще оценява от една страна - професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Като се съобрази предметът на обществената поръчка - строителен надзор на строително-монтажни работи по одобрени проекти за всяка от обособените позиции. Следователно, видът и обемът на строително-монтажните работи е определен конкретно в техническия проект и така дейността на строителния надзор по всяка част на проекта също ясна предварително, а възложителят е следвало да е определил експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с търсеното най-добро качество. Ако не е сторил това е налице проблем при оценяването и то не е свързано пряко с предмета, обема и сложността на поръчката и не гарантира исканото качество.

Оценката с търсената от възложителя професионална компетентност на основния екип специалисти би следвало да е гаранция за исканото от него качество на изпълнение на поръчката. Възложителят следва да търси винаги най-доброто качество и това е негово право, но то може да се реализира и като предостави на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но това не е постигнато, чрез заложеното в Методиката предимство на допълнителния брой експерти, тъй като не е посочено какви следва да бъдат тези експерти, какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява. В резултат се получава по-добро оценяване на участник, който предлага допълнителни експерти, независимо че не е предложил по-квалифициран основен експертен състав.

Това се потвърждава от посоченото от административния орган за различните възможности за получаване на оценка по показател П1, а именно: участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 24 до 29 точки) за основните си експерти винаги ще получи 17 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (17 – 23 точки), но е предложил един или двама допълнителни експерти ще получи 17 точки. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (17 – 23 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти.

Положението не се поправя от предвиденото от възложителя, по-благоприятно прилагане на скалата за участник, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 17 и 1 точка, тъй като така се дава предимство на изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 17 – 23 точки), но който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, пред този, който има оценка по І скала за основания екип, но не е предложил допълнителни експерти.

Следователно правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че начинът на оценяване на показател П1 води до алогичност на оценяването, тъй като няма как по-ниската професионална компетентност на основния екип да се компенсира от наличието на допълнителни експерти с неопределена предварително професионална квалификация, както твърди касаторът, което обосновава и извода, че нарушението не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

При втория компонент на показател П1, указанието дадено от възложителя е свързано с мерките, с които кандидатът е предвидил да осигури необходимото качество, като за минимум (базови изисквания) изисква осъществяването на вътрешен контрол, съобразен с предмета на поръчката, и на действия по прилагане на действащото законодателство и нормативни изисквания. С 15 точки се оценява предложение, което освен, че отговаря на минималните изисквания към мерките за осигуряване на качеството и още засяга всяка една от дейностите и е аргументирано; и предлага три или повече мерки над базовите. С 7 точки се оценява предложение, което освен че отговаря на минималните изисквания към мерките за качеството, още разглежда базовите мерки, но не е аргументирано и/или има по-малко от три допълнителни мерки и/или съдържа три или повече мерки над базовите, но само две или по-малко са аргументирани. Условието е прието за "отворено" и не осигуряващо достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на всяка оферта.

Изводът в тази връзка е неправилен, поради следните съображения: Същността на този показател е да се оцени способността на всеки участник да идентифицира най-важните фактори, които обезпечават търсеното качество и да предложи сам дейностите, с които са свързани и да определи мерките, които да постигнат заявеното качество. Възложителят не би могъл да посочи тези дейности, тъй като ако го направи би се намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, като няма така възможност, възложителят може да поставя изисквания само във връзка с търсеното от него качество. Изпълнителят има пълна свобода за начините и средствата, с които да обезпечи постигането на твърдяното от възложителя качество. Тук следва да се отчете, че дейността, към която ще се прилагат мерки за вътрешен контрол е изцяло регламентирана чрез правни и технически норми, правила и стандарти и е средство за гарантиране на това качество. Възложителят е посочил като изискване по този компонент - посочване на действия по прилагане на "действащото законодателство и нормативните изисквания". Целта, която си поставя възложителят, е чрез това изискване е да оцени степента на познаване на актуалното законодателство и нормативни изисквания от участника чрез посочените от него дейности и доколко те гарантират спазването им и съответно обезпечават търсеното качество. Така несъстоятелен се явява изводът на първоинстанционния съд и на административния орган, че условието е " отворено" и некореспондиращо със съдържанието на критерия и на предмета на поръчка на - строителен надзор.

Въпреки посоченото е правилен изводът, че начина на оценяване във формираните две скали е неясен. Изискването за предлагане на три или повече мерки над базовите изисквания не може да се оцени, тъй като т. нар. "базови изисквания" не съдържат минимален брой за мерки, за да може над този брой да се отчита изискването за "три или повече мерки над базовите изисквания". Едно изискване, което е формулирано общо "действия по прилагане на действащото законодателство и нормативните изисквания" не може да бъде основа за определяне на предложени над него брой мерки. Следователно, общият извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на избрания от бенефициера втори компонент на показателя П1 е правилен като краен резултат, тъй като не гарантира реална конкуренция с оглед на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Органът приема още, че Методиката нарушава и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

С оглед изложеното, общият извод на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Относно второто нарушение на чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, мотивирано от фактическа страна с отстраняването на участника "Ес Пи Си Инженеринг" ЕООД и по трите обособени позиции на поръчката, за които е подал оферта, съдът приема да правилен, извода на административния орган, че нарушението е осъществено.

Община Русе, като възложител по поръчката, е поставила изискване за годност участникът да е вписан в регистъра по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Не е спорно между страните, че отстраненият участник е вписан в този регистър, но посочените от него експерти, чрез които ще осъществява предмета на поръчката, три лица, които към датата на подаване на офертата не са вписани в списъка му по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба № РД-02-20-25. Тук следва да се съобрази, че възложителят не е поставил като критерий за подбор експертите, чрез които участникът ще извършва дейността, към датата на подаване на офертата да бъдат включени в списъка му по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба № РД-02-20-25. Изискването е относно техническите и професионалните способности на изпълнителя да е извършил поне една дейност с предмет идентичен с този на процесната поръчка. В същото време, като критерий за възлагане е приел оценката на експертите, чрез които ще се осъществява дейността. При това положение възложителят е приел, че участникът "няма право да изпълнява поръчката чрез тези физически лица" и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП го е отстранил.

Съгласно чл. 166, ал. 1 и чл. 167 ЗУТ строителният надзор може да се осъществява само чрез правоспособни физически лица, които са вписани в списъка на консултанта. Възложителят в случая не е поставил като предварително условие - вписването на предложените лица в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба № РД-02-20-25 на изпълнителя. Може да се направи извод, че към датата на подаване на офертите, участникът следва да декларира, че експертите, чрез които ще осъществява дейността, отговарят на изискванията на чл. 167, ал. 1 от ЗУТ, а към датата на сключване на договора, тези експерти да са включени в списъка. Само по този начин се осигурява, както предметът на поръчката да бъде извършен от възможно най-квалифицираните експерти, така и конкуренцията на възможно най-широка основа. Като е отстранил участника, защото експертите, с които ще извършва дейността не са били включени в списъка, но са отговаряли на нормативните изисквания за извършване на дейности по чл. 166 от ЗУТ, бенефициерът е нарушил чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП, а това нарушение безспорно накърнява и принципа на свободна конкуренция по смисъл на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Наличието на двете нарушения на Закона за обществените поръчки прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като по отношение и на двете нарушения не може да се изключи възможността да имат отражение върху бюджета на Съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45).

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието на корекцията е нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а за правилното определяне на размера при нередност по т. 9 на алинея 1 на чл. 70 ЗУСЕСИФ е необходимо твърдяната нередност да е и правилно класифицирана по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно да е определен конкретният процентен показател и основата, към която се прилага.

Касаторът – Община Русе, счита за неправилен извода на първоинстанционния съд, че нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП се класифицира за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Соченото съображение е, че липсват доказателства по делото за възпрепятстване на потенциални участници в спорната обществена поръчка. Този довод е неоснователен. Не нито правно, нито логически е възможно да се търсят преки доказателства за една потенциална възможност. Няма как да се представи списък на потенциалните кандидати, които поради нарушението са се отказали от участие в поръчката. Достатъчно е поради характера на нарушението да не може да се изключи, че има такива икономически оператори. В случая нарушението е свързано с начина на оценяване на офертата, а това е елемент, който пряко влияе върху решението на икономическия оператор дали да участва в дадена обществена поръчка или не. Така доводът на този касатора – Община Русе за неправилност на обжалваната съдебно решение в тази му част е неоснователен.

Относно нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Бенефициерът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за класифициране на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушението на чл. 107 ЗОП за неправилен, тъй като участникът е отстранен не поради несъответствие с критериите за подбор, а поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията.

От доказателствата по делото, се установява, че отстраняването на участника е направено след отварянето на офертите и именно тогава спрямо него са приложени критерии за подбор, които са различни от обявените в документацията на поръчката, както беше посочено по-горе не е поставян критерий за подбор - участие само с вписани в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 от Наредба № РД-02-20-25 експерти. Следователно, осъщественото нарушение правилно е класифицирано именно по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Изложеното прави неоснователни и доводите на Община Русе за неправилност на обжалваното решение в частта, с която установените нередности са класифицирани по смисъла на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това налага извод неоснователност на цялата касационна жалба на Община Русе.

Другият касатор - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита че първоинстанционният съд неправилно е намалил размера на финансовата корекция. Съдът е приел, че определеният размер на финансовата корекция за нередността по т. 14 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е незаконосъобразно определен, тъй като административният орган е изложил три мотива относно конкретния размер, като два от тях са идентични с мотивите му относно определения размер по първата нередност по т. 9 – броят на постъпилите оферти / между 9 и 11 и възможният трансграничен ефект с оглед на обявяването на процедурата в Официалния вестник на Европейския съюз. Третият мотив се отнася до незаконосъобразно отстранения участник и по трите обособени позиции. Съдът е приел, че този мотив няма отношение към тежестта на нарушението, а влияе върху определяне на основата, върху която следва да се приложи корекцията. Изводът на съда е неправилен.

Преди всичко, размерът на финансовата корекция относно втората нередност е достатъчно мотивиран. Този извод не се опровергава от обстоятелството, че два от трите, изложени от административния орган мотиви са идентични и за двете нередности. В случая по-високият размер на корекцията за втората нередност е обоснован именно с различния трети мотив. Органът е класифицирал нарушението, като съществено и с реално финансово отражение върху бюджета на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че то води до реално увреждане на конкуренцията /незаконосъобразно отстранения участник/, а това е нарушение на основен принцип на Закона за обществените поръчки. При първата нередност по т. 9 за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП нарушението на същия принцип - за свободата на конкуренцията, е свързано само с потенциалната възможност от увреждане. Следователно, тежестта на двете нарушения е различна. Налице са мотиви в оспорения административен акт, които конкретно обосноват определения по-висок процентен показател при втората нередност, поради което изводът, в обратния смисъл, на първоинстанционния съд е неправилен.

Ръководителят на Управляващия орган оспорва и извода на първоинстанционния съд относно основата, върху която следва да се приложи определения процентен показател на финансовата корекция.

Видно от съдържанието на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е, че проектът е финансиран от средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и собствени средства на Община Русе. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и относимия за процесния период член 143, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 съдът приема, че финансовата корекция се изразява в отмяна на публичния принос, поради което тя не може да бъде определяна и върху собствения принос на бенефициера. Тъй като в случая органът е определил за основа на финансовата корекция допустимите разходи по сключените договори, съдът е изменил основата като е определил допустимите разходи, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от съдържанието на решението за определяне на финансова корекция, последната е определена в т. 1. 3 от диспозитива, както следва: 10 % от допустимите разходи по договор:

• сС изпълнител "Три ес" ЕООД от 19.07.2017 г. на стойност 14 000 лева без ДДС;

• сС изпълнител "Русенска строителна борса" от 19.0.2017 г. на стойност 56 000 лева без ДДС;

• сС изпълнител "Рубикон инженеринг" ЕАД от 19.07.2017 г. на стойност 56 949 лева без ДДС.

Копие на посочените 3 договора са приети като доказателство по делото и от съдържанието им се установява, че те са сключени при следните цени съответно: 14 000 лева без ДДС, 56 000 лева без ДДС и 56 949 лева без ДДС.

В спорния административен акт не са направени каквито и да било други уточнения относно основата на финансовата корекция. Остава неясно каква е основата, върху която ще се определя корекцията, предвид че в стойността на проекта се включват и собствени приходи на Общината. В акта, органът е определил абсолютния размер на финансовата корекция - 14 989, 19 лева с ДДС, но не е изложил никакви мотиви и не е представил доказателства относно разпоредбата на чл. 11 от договора за безвъзмездната финансова помощ, регламентиращ признаването като допустим разход на данъка върху добавената стойност.

Видно от предмета на административния договор за безвъзмездна помощ, стойността на проекта, за който се предоставят безвъзмездните средства, е 24 344 185, 59 лв., от които 24 002 815, 60 лв. безвъзмездни средства и 341 369, 99 лв. собствени средства на бенефициера. Следователно, съотношението на средствата е 98, 6% към 1, 4%. Съотнесено това процентно съотношение към трите процесни договора сочи, че по договора с "Три ес" ЕООД допустимите разходи, финансирани от безвъзмездните средства би могло да бъдат максимално в размер на 13 804 лв., а от собствения приход – в размер на 196 лв., по договора с "Русенска строителна борса" ООД допустимите разходи, финансирани от безвъзмездните средства би могло да бъдат максимално в размер на 55 216 лв., а от собствения приход – в размер на 784 лв., по договора с "Рубикон инженеринг" ЕАД – допустимите разходи, финансирани от безвъзмездните средства би могло да бъдат максимално 56 151, 71 лв., а от собствен приход – 797, 29 лв., без данък върху добавената стойност. Това прави обща стойност на допустимите разходи по трите договора, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – 125 171, 71 лв. без данък върху добавената стойност. 10% от тях възлизат на 12 517, 17 лв.

Следователно, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че административният орган неправилно е определил основата на допустимите разходи. Неправилно е определен и абсолютният размер на финансовата корекция, без в решението за определяне на последната да има мотиви за доказан окончателен размер на допустимите разходи по проекта. При това положение първоинстанционният съд правилно е изменил и отменил тези части от решението за определяне на финансова корекция.

С оглед изложеното настоящият съд следва да отмени обжалваното решение в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-1286 в частта, с която на Общината е определена финансова корекция по трите договора в размер над 5% и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Общината в тази част и да остави в сила решението в обжалваната част.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да присъди на страните направените по делото разноски съразмерно уважените и отхвърлените части от касационните жалби. Тъй като касационната жалба на Община Русе е отхвърлена на общината не се дължат направените по делото разноски. Тъй като касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган е частично уважена, съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът, направените по делото. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 74, 95 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт, размерът на който съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Съобразно уважената част от касационната жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството се дължат разноски в размер на 137, 48 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение