Решение № 1302 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13528/2015 г.

Решение № 1302 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13528/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Айф Фарма" ЕООД, със седалище гр. София, подадена срещу решение № 838/27.10.2015 г. постановено по преписка № КЗК-555/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 2503/15.07.2015 г. на управителя на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка, с предмет: "Доставка на медикаменти, медицински консумативи, медицински изделия за ортопедия и лабораторни реактиви /съгласно спецификация/ за нуждите на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом", открита с решение № 153/27.03.2015 г. на възложителя. Оспорват се изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като по същество се твърди, че при постановяване на атакуваното решение не е съобразена липсата на изложени от възложителя и помощния му орган, мотиви при допускането, оценяването и класирането на техническите предложения на участниците, нито нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, осъществено с допускането до участие на класираното на първо място дружество, чието предложение не отговаря на утвърдената техническа спецификация, в частта й по обжалваните пред КЗК, поредни номера 950 и 951 от обособена позиция № 3. Претендира се отмяна на решението на Комисията, като необосновано и издадено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила и приложимия материален закон, съответно - постановяването на ново решение, с което да се отмени оспорения акт на възложителя със съответните последици, а в отношение на евентуалност - връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, касаторът поддържа жалбата и прави искане за присъждане на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски. Ответната страна - управителя на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ирена Стоянова, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, претендира отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Електро Мед България" ЕООД, със седалище гр. София, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 838/27.10.2015 г. постановено по преписка № КЗК-555/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на консорциум "Айф Фарма" ЕООД, срещу решение № 2503/15.07.2015 г. на управителя на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с горепосочения предмет, в частта, с която за изпълнител на поредни номера 950 и 951 от обособена позиция № 3 на поръчката е определено "Електро Мед България" ЕООД. За да постанови посочения резултат, КЗК е обсъдила по същество само част от наведените в жалбата възражения. Независимо от наведените от "Айф Фарма" ЕООД твърдения, че за разлика от класираното на първо място дружество, разполага със сключени договори за доставка на всички медицински изделия за ортопедия, предмет на поръчката в оспорената част, в т. ч. и налични на склад, органът по преразглеждането приема, че не са наведени конкретни аргументи за несъответствието на предложението на "Електро Мед България" ЕООД с техническата спецификация, в частта й относно поредни номера 950 и 951 от обособена позиция № 3. В тази връзка най-общо е отбелязано, че липсва основание да се счита, че това дружество не отговаря на техническите изисквания на възложителя. Изводът е направен единствено въз основа представените с офертата му документи, а именно: попълнени образци за участие в поръчката; оторизационни писма, съгласно които може да предлага и доставя ортопедичните импланти и консумативи, произвеждани от SAMAY SURGICAL PVT LTD; декларация, че ще осигури посочените от възложителя количества за целият срок на договора; разрешение за търговия на едро с медицински изделия и сертификат за качество, издаден на SAMAY SURGICAL PVT LTD; попълнен списък на медицинските изделия по съответната спецификация. Между страните липсва спор и въз основа данните по преписката, обосновано КЗК приема, че поръчката е разделена на четири обособени позиции, в т. ч. обособена позиция № 3 "Медицински изделия за ортопедия", при въведен критерий за възлагане "най-ниска цена". В изискуемия от възложителя плик № 3, освен образец № 11 "Предлагана цена" следва да се съдържа и представено от всеки участник приложение № 11а. В него в табличен вид са изброени изискуемите от възложителя медицински изделия за ортопедия, в т. ч. и по атакуваните от подателя на жалбата пред КЗК, поредни номера 950 и 951, за които образецът налага посочване на търговското наименование на всяка включена в тях номенклатурна единица, фирмата производител и цената. Видно от попълненото от класираното на първо място дружество, приложение № 11а, като производител на всички предлагани от него изделия, включени в поредни номера 950 и 951, е посочено SAMAY SURGICAL PVT LTD, при обща цена за продуктите под № 950 - 14 594 лв без ДДС, съответно за тези под № 951 - 9 520 лв без ДДС. КЗК съпоставя тези данни, с данните от попълненото от жалбоподателя "Айф Фарма" ЕООД, приложение № 11а /сочещо обща цена за медицинските изделия с пореден № 950 в размер на 14 795.83 лв, и за тези под № 951 - 10 170.83 лв/, като само на това основание приема за правилно, осъщественото съобразно критерия "най-ниска цена" класиране на участниците, така както е отразено в протокол № 7 и впоследствие възприето от възложителя в издадения краен акт. При това, както вече беше отбелязано по-горе, не е отчетено, че още с жалбата пред КЗК е наведено възражение, основано на изискванията на възложителя залегнали в утвърдената прогнозно-количествена спецификация. След като още в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП, е формулирано недвусмислено оплакване за несъответствието на класирания на първо място участник, с изискванията на възложителя съгласно утвърдената техническа спецификация по оспорените поредни номера от обособена позиция № 3, КЗК е била обвързана да извърши проверка дали депозираната от "Електро Мед България" ЕООД оферта, отговаря на техническите изисквания на възложителя по поредни номера 950 и 951 от тази позиция. Наместо това, органът по преразглеждането се е задоволил с изброяване на част от представените от последното дружество документи за участие в поръчката, без да анализира дали продуктовата гама на оторизиралия го производител, включва всички номенкатурни единици /медицински изделия за ортопедия/ - част от горепосочените номера, така както са посочени в табличен вид в утвърдената прогнозно-количествена спецификация по приложение № 11а, респективно - разполага ли с възможността да ги набави. Следва да се отбележи, че съгласно Методика за оценяване на офертите - раздел IV от утвърдената документация, техническите предложения на участниците задължително съдържат посочване на всички номенклатурни единици включени в поредния номер от прогнозно-количествената спецификация, за който кандидатстват, ведно с техния производител и цена, като оценката е комплексна за всички стоки и класирането се извършва на база най-ниската предложена за тях цена. Не може да бъде възприет и наведеният в становището на възложителя довод, че е без значение дали производителят, посочен от съответния участник, в действителност произвежда или не всички видове изисквани медицински изделия за ортопедия - отговорът на този въпрос засяга пряко възможността за изпълнение на поръчката, поради което е от особено съществено значение за преценката да бъде ли допуснато направено техническо предложение, до крайното класиране. Представената в касационното производство разпечатка, в подкрепа на тезата за неизпълнение на техническите изисквания на възложителя от страна на "Електро мед България" ЕООД, не представлява доказателство, а дейтално представяне на защитната теза на касатора с нарочно изготвена таблица, включваща данни в превод от интернет страницата на производителя на оферираните от класираното на първо място дружество продукти, съпоставени с номенклатурните единици по поредни номера 950 и 951 от обособена позиция № 3, и отбелязване на констатираните несъответствия. Доколкото официалната интернет страница на SAMAY SURGICAL PVT LTD е публично достъпна, КЗК е следвало да провери и да констатира евентуалното наличие на такива, като при необходимост от специални познания за осъществяване на анализа - да възложи изготвянето на експертно становище, за да провери дали техническото предложение на класираното на първо място дружество, покрива всички изделия, съгласно утвърдената техническа спецификация, определяща предмета на поръчката в атакуваната част. При липсата на извършено от КЗК проучване в тази връзка, следва да се приеме, че решението й е постановено при допуснато грубо нарушение на процесуалните правила и е необосновано. Комисията не е събрала доказателства, необходими за установяване на релевантните за спора обстоятелства, с което е допуснала съществено нарушение на процесуални правила, в това число и по смисъла на чл. 122а, ал. 4, предложение второ ЗОП, според което експертиза може да бъде назначена и по нейна инициатива. Още повече, че видно от мотивите на атакуваното решение, част от твърденията на жалбоподателя са приети за недоказани, без събиране на допълнителни данни - само с оглед изявленията в обратен смисъл на другия участник в процедурата, обективирани в представените с офертата му документи, което изключва приемането им за обективно установени при повдигнат спор относно достоверността им. Нарушението е особено съществено, предвид това, че ако не беше допуснато, КЗК можеше да постанови различен краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, КЗК дължи проучване на обстоятелствата по жалбата, като чл. 122б, ал. 1 от същия закон, на свой ред задължава работния екип след приключване на проучването да изготви доклад, съдържащ фактически и правен анализ на случая и предложение за начина на приключване на производството. След като извън обсега на обсъждане от Комисията са останали част от оплакванията за допуснати пороци във връзка с допускането и оценяването на направеното от един от участниците техническо предложение, от съществено значение за преценката на законосъобразността на атакуваното решение на възложителя, и предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК, необходимите за изясняване на спора от фактическа страна обстоятелства следва да бъдат установени от КЗК, в т. ч. при необходимост от специални познания - посредством техническа експертиза, вещото лице по която да съпостави данните от официалната интернет страница на производителя SAMAY SURGICAL PVT LTD, с техническите изисквания на възложителя, и да отговори на въпроса налице ли е твърдяното несъответствие, респективно - невъзможност на класираното на първо място дружество, фактически да изпълни с посочения производител, всички номенклатурни единици по поредни номера 950 и 951 от обособена позиция № 3 на обявената поръчка. Неизясняването на спора от фактическа страна, възпрепятства осъществяването на съдебен контрол в хипотезата на глава ХII АПК, приложима в случая съгласно чл. 122е, ал. 3 ЗОП. Поради това, постановеното от КЗК, неправилно решение следва да бъде отменено, а преписката - върната на същата комисия, за разглеждане и произнасяне по всички възражения, съдържащи се в първоначалната жалба, съгласно мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу решение № 2503/15.07.2015 г. на управителя на МБАЛ "Свети Николай Чудотворец" ЕООД - гр. Лом, при новото й разглеждане, КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 ЗОП