Решение № 1583 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15972/2013 г.

Решение № 1583 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15972/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалбата на кмета на община Попово, срещу решение № 1418/23.10.2013 г. по преписка № КЗК-1118/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно решение № З-13-729/22.08.2013 г. на кмета на община Попово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на пътища от общинската пътна мрежа на община Попово". Наведени са доводи за необоснованост и противоречие на решението на КЗК с материалния закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "БКС-Горна Оряховица" АД. В открито съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се представлява. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "БКС-Горна Оряховица" АД - гр. Горна Оряховица, представлявано от изпълнителен директор Георги Василев Георгиев, редовно призован, чрез процесуалния си представител адвокат Николай Бончев, оспорва подадената касационна жалба, по изложени подробни съображения за правилността на атакувания акт на КЗК, по които претендира отхвърлянето й, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД - гр. Търговище, представлявано от управителя Божидар Стойчев Тодоров, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема, че същата е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "БКС-Горна Оряховица" АД против решение № З-13-729/22.08.2013 г. на кмета на община Попово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на пътища от общинската пътна мрежа на Община Попово, както следва: 1. Основен ремонт на път ТGV 1127 Разград - Попово/Кардам от км 0+860 до км 2+600; 2. Основен ремонт на път ТGV 1139 с. Ковачевци от км 0+000 до км 2+200.", открита с решение № З-13-241/26.03.2013 г. на възложителя. С жалбата пред КЗК са наведени възражения от търговското дружество за незаконното определяне на нов състав на помощния орган на възложителя след отмяната на негово предходно решение за прекратяване на процедурата, с влязло в сила решение № 828/11.07.2013 г. на КЗК, неизпълнение на указанията, дадени с последното решение, неправилно приложение на процедурата по чл. 70 ЗОП спрямо отделни подпоказатели, участващи при определянето на комплексна оценка по ценовия показател, както и липсата на условията за отстраняване на дружеството при условията на ал. 3 на посочения текст, поради несъобразяването на обстоятелствата, изтъкнати в представената от дружеството писмена обосновка, сочещи на предложено от него особено икономично техническо решение за изпълнение на поръчката. С обжалваното в настоящото производство решение, КЗК е уважила жалбата на "БКС-Горна Оряховица" АД, възприемайки единствено оплакването, че при провеждане на процедурата по чл. 70 ЗОП, помощният орган на възложителя, а впоследствие и кмета на община Попово в крайния си акт, не са изложили ясни и кореспондиращи с представената от дружеството писмена обосновка, мотиви, по които е прието, че то не сочи обективни обстоятелства, обосноваващи направените от него, с над 20% по-благоприятни от средната стойност на тези на останалите двама участници, предложения за допълнителни разходи за механизация и процент печалба. Обжалваното пред КЗК решение е издадено от кмета на община Попово, след отмяната на негово предходно решение № З-13-460/21.05.2013 г. за прекратяване на процедурата при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. С влязло в сила решение № 828/11.07.2013 г. на КЗК, процедурата е върната на етап оценка на ценовите предложения на допуснатите трима участници, при съобразяване на дадените в мотивите указания, включително за наличието на предложения с над 20% по-благоприятни от средната стойност на тези на останалите двама участници, направени от "БКС-Горна Оряховица" АД, предвид оферираните от него нулеви стойности по подпоказателите Ц2 - "допълнителни разходи за механизация" и Ц3 - "процент печалба", участващи при определяне на сбора, формиращ крайна оценка по показателя цена, който е с 40% относителна тежест при определяне на крайните оценки на участниците. Предвид това, настоящият състав приема, че в изпълнение на дадените му от КЗК указания, законосъобразно възложителят е осъществил повторно всички действия по оценяването на подадените оферти, в т. ч. като е провел процедурата по чл. 70 ЗОП спрямо всеки от подпоказателите, образуващи оценката по ценовия показател, по които са установени направени предложения, с над 20% по-благоприятни от средната стойност на останалите две предложения. Обоснован е и направеният от КЗК извод за липсата на допуснато от възложителя съществено процесуално нарушение, с оглед издаването на нова заповед за определяне на състав на комисията по чл. 34 ЗОП, предвид идентичността на последния, с определения първоначален състав на комисията, с изключение на включения резервен член, на мястото на такъв, възпрепятстван да участва в дейността на комисията, поради ползването на платен годишен отпуск. Наред с горното, съдът приема за основателни оплакванията на касатора за противоречието на решение № 1418/23.10.2013 г. на КЗК с чл. 70 ЗОП. Противно на приетото с последното, от възложителя мотивирано са приети за необективни обстоятелствата, посочени в представената от "БКС-Горна Оряховица" АД писмена обосновка, за наличието на изключително благоприятни условия, обосноваващи предложените от участника нулеви стойности на допълнителни разходи за механизация и процент печалба, с над 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Следва да се отбележи, че действията на комисията по чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмената обосновка, подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не, които в случая са изпълнени/. Доколкото преценката на комисията, респективно на възложителя в посочените случаи е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства. Предвид указанията, дадени с предходното, влязло в сила решение на КЗК, предложените от участника "БКС-Горна Оряховица" АД нулеви стойности на допълнителни разходи за механизация и процент печалба, са приети за допустими, респективно - за такива с над 20 на сто по-благоприятни от предложенията на останалите участници /констатирано по протокол № 3 на помощния орган на възложителя/, при което правилно е прието, че е осъществена хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в която възниква задължение за комисията да изиска подробна писмена обосновка на начина на образуване на предложенията по горепосочените подпоказатели. Наред с това и предвид данните, отразени в представената от "БКС-Горна Оряховица" АД писмена обосновка, законосъобразно е приложена процедурата по визирания законов текст, като съгласно протокола, съставен за работата на комисията за периода 14.08.2013 - 20.08.2013 г. и противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, от помощния орган на възложителя, са изложени конкретни мотиви, по които комисията по чл. 34 ЗОП приема за необективни обстоятелствата, посочени в депозираната от дружеството писмена обосновка и по които офертата му е отстранена от крайното класиране при условията на чл. 70, ал. 3 ЗОП. В този смисъл, необоснован е направеният от КЗК извод за основателността на оплакването, че мотивите на комисията, по които не е приета писмената обосновка на "БКС-Горна Оряховица" са неясни и неподкрепени с конкретни данни. Видно от съдържанието на оспореното пред КЗК решение на кмета на община Попово, в частта му възпроизвеждаща мотивите на помощния орган за приложимостта на чл. 70, ал. 3 ЗОП, също не би могло да се приеме, че е издадено без да са изложени мотиви относно отстраняването на "БКС-Горна Оряховица" АД. По изложените съображения съдът счита, че решението на КЗК, с което е прието, че решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата и отстраняване на жалбоподателя пред КЗК е неправилно, като незаконосъобразно следва да бъде отменено. При това следва да се постанови решение по същество, с което жалбата на "БКС-Горна Оряховица" АД срещу решение № З-113-729/22.08.2013 г. на кмета на община Попово да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора и липсата на предявено от касатора искане за присъждане на разноски, съдът не присъжда такива с решението. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,