Решение № 10986 от 29.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12536/2010 г.

Решение № 10986 от 29.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12536/2010 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК и е образувано по две касационни жалби против решение № 2216/05.07.2010 г. по адм. дело № 1869/2009 г. по описа на Административен съд София - град. С касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП се обжалва решението, в частта, с която съдът е отменил акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 803099/15.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД "Големи данъкоплатци и осигурители /"ГДО"/ гр. София, относно отказа за включване в сумите за възстановяване на сумата 127252,21 лв. и делото е върнато на органа по приходите с указания по тълкуването и прилагането на закона. Касаторът поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените основания и изложени в жалбата, касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена изцяло жалбата против АПВ. С касационна жалба, подадена от "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД - гр. София, чрез пълномощника адв. Виктория Терзиева, се обжалва решението в частта относно дадените указания на органа по приходите по тълкуването и прилагането на закона - възстановяване на ДДС в размер на 127252,21 лв., вместо установения от експертизата размер на невъзстановен ДДС - 130000,51 лв., както и в частта относно присъдените разноски в непълен размер. Касаторът поддържа, че решението в обжалваната част е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, изложени в жалбата и в писмени бележки от пълномощника адв. Илонка Райчинова, касаторът моли да бъдат дадени указания на органа по приходите да издаде нов АПВ, с който да възстанови на дружеството ДДС в размер на 130000,51 лв. Моли да бъдат присъдени разноските в пълен размер. Претендира присъждане на направените разноски пред касационната инстанция. Като ответник по касационната жалба на дирекция "ОУИ", "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД изразява становище за неоснователност на жалбата. Директорът на дирекция "ОУИ" гр. София не е изразил становище по касационната жалба на дружеството. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ" гр. София и за основателност на касационната жалба, подадена от "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбите доводи и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд София - град е отменен акт за прихващане или възстановяване № 803099/15.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД "ГДО" гр. София, потвърден с решение № 238/19.02.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София, като е изпратил административната преписка на орган по приходите при ТД "ГДО" за ново произнасяне при спазване на дадените казания по тълкуването и прилагането на закона. С решението съдът е осъдил дирекция "ОУИ" да заплати на дружеството разноски в размер на 4800 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че с обжалвания АПВ, издаден по искане на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД е възстановена обща сума в размер на 781 833,76 лв., от които ДДС - 564 188,02 лв. и лихви - 217 645,74 лв. Възстановяването на сумите е извършено във връзка с решение № 12120/12.11.2008 г. по адм. дело № 7617/2008 г. на ВАС, постановено по жалби против решение № 40/21.02.2008 г. по адм. дело № 2520/2007 г. на Административен съд София - град и решение за поправка на очевидна фактическа грешка на същото от 21.04.2008 г., които са постановени по жалба на дружеството против ревизионен акт № 2900425/30.11.2006 г., издаден от орган по приходите при ТД "ГДО". С решението на ВАС е потвърдено първоинстанционното решение, в частта, с което РА е прогласен за нищожен, както и решението за поправка на грешка, отменено е решението в частта, с която е отказано възстановяване на данъчен кредит в размер на 86056,52 лв., както и в частта по ЗКПО, а в частта за м. 03/2006 г. делото е върнато за ново разглеждане от друг състав. Съдът се е позовал на заключението на тричленната съдебно-счетоводна експертиза, от което се установява, че за периода м. 10/2005 г. ДДС за възстановяване е в размер на 681 880,94 лв., за периода м. 11/2005 г. - 1 215 884,58 лв., за м. 01/2006 г. - 608 370,74 лв., за м. 02/2006 г. - 1 675 549,96 лв. и за м. 04/2006 г. - 843 476,41 лв. Обсъдил е също обясненията на вещите лица в съдебно заседание, според които процесните 127 252,21 лв. са възстановени за данъчен период м. 10/2005 г. с АПВ от 28.11.2005 г. преди да е издаден РА от 30.11.2006 г., впоследствие органите по приходите са ги включили още веднъж за възстановяване през м. 01/2006 г. без да вземат предвид АПВ, с който тези суми са възстанови преди това. Въз основа на това заключение съдът е приел, че сумата 127 252,21 лв. неправилно е включена, като втори път с нея е намалена подлежащата на възстановяване сума, още повече че същата сума веднъж е била прихваната преди да е издаден РА от 30.11.2006 г., което на практика е довело до включването й два пъти за възстановяване, така посочената сума е неправилно прихваната два пъти, което е довело и до незаконосъобразност на издадения АВП. Съдът е дал указания при новото произнасяне органът по приходите да включи в сумите за възстановяване и сумата от 127 252,21 лв. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е правилно като краен резултат. Производството по издаване на процесния АПВ е започнало по искане за прихващане или възстановяване с вх. № 26-К-889/10.12.2008 г., подадено от "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД, за възстановяване на сумата 690836,02 лв. съгласно решение № 12320/11.12.2008 г. на ВАС, ведно с дължимите лихви. От фактическа страна се установява, както предвид събраните писмени доказателства, така и от заключението на тричленната съдебно-счетоводна експертиза /основно и допълнително заключение/, че "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД е декларирал по справка - декларация /СД/ за данъчен период м. 10/2005 г. резултат за периода ДДС за възстановяване в размер на 681 880,94 лв., който е ефективно възстановен с АПВ № 2977/28.11.2005 г., за данъчен период м. 11/2005 г. по СД е декларирал ДДС за възстановяване в размер на 1 215 884,58 лв., който е възстановен с АПВ № 3217/22.12.2005 г.; за м. 01/20016 г. по СД е декларирал ДДС за възстановяване в размер на 481 118,53 лв., който е възстановен с АПВ № 3726/26.07.2006 г., за м. 02/2006 г. по СД е декларирал ДДС за възстановяване в размер на 1 676 105,08 лв., който е възстановен с АПВ № 3726/26.07.2006 г. и за м. 04/2006 г. по СД е декларирал ДДС за възстановяване в размер на 843 476,41 лв., от който е възстановена сумата 343 476,41 лв. с АПВ № 3726/26.07.2006 г., или общо за тези периоди е възстановена сумата 4 398 465,54 лв. Посочените данъчни периоди са включени в обхвата на данъчна ревизия, извършена на дружеството, по която е издаден ревизионен акт № 2900425/30.11.2006 г. от орган по приходите при ТД "ГДО" гр. София, с който са извършени корекции на резултатите за тези данъчни периоди /в останалата част резултатите по този РА нямат значение за настоящото производство/. За данъчен период м. 10/2005 г. с РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 194 879,68 лв. и е доначислен ДДС по чл. 82, ал. 1 ЗДДС в размер на 464 384,55 лв.; за м. 11/2005 г. с РА е намален ДДС за възстановяване в размер на 11 479,21 лв. /отменено при обжалването на РА по административен ред/ и със сумата 3800 лв. За м. 01/2006 г. с РА е елиминирана корекцията на ДДС за възстановяване, направена от дружеството в размер на 127 822,36 лв. и е начислен частичен данъчен кредит 570,28 лв., като е определен ДДС за възстановяване в размер на 608 370,74 лв. /при деклариран от дружеството за този период 481 118,53 лв./. За м. 02/2006 г. с РА е намален ДДС за възстановяване в размер на 1 589 493,44 лв., като е отказано право на данъчен кредит в размер на 86056,52 лв., за м. 04/2006 г. с РА е намален ДДС за възстановяване с 9,52 лв. При обжалването на ревизионния акт по съдебен ред е постановено решение № 40/21.02.2008 г. по адм. дело № 2520/2007 г. на Административен съд София - град, поправено с решение от 21.04.2008 г., с които РА е прогласен за нищожен в частта, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за процесните периоди в размер общо на 600 980,50 лв., в тази част решенията са оставени в сила с решение № 12120/12.11.2008 г. по адм. дело № 7617/2008 г. на ВАС. Наред с това, с посоченото решение на ВАС е отменен РА в частта, с която е отказано право на данъчен кредит за сумата 86056,52 лв. за данъчен период м. 02/2006 г. Като краен резултат, след приключване на производството по обжалване на РА, за данъчни периоди м. 10 и м. 11/2005 г. и за м. 02/2006 г. резултатите по ДДС са такива, каквито са били декларирани по подадените от ревизираното дружество справки - декларации, сумите по които, както се посочи, са възстановени. За м. 01/2006 г. РА не е обжалван, поради което е влязъл в сила и следователно резултата за този период е такъв, какъвто е определен с РА - ДДС за възстановяване 608 370,74 лв., от които е възстановена с АПВ сумата, декларирана по СД - 481 118,53 лв., останалата сума в размер на 127 822,36 лв., представляваща данък за възстановяване, съгласно извършеното при ревизията елиминиране на корекцията на ДДС за възстановяване, не е възстановена. За м. 04/2006 г. сумата 499 990,48 лв. /която е останала невъзстановена с АПВ № 3726/26.07.2006 г./, е включена в сумата за възстановяване по АПВ № 29000425/30.11.2006 г. Сумата 67 500,96 лв., представляваща задължение за внасяне по РА, която е прихваната с АПВ № 6241/08.01.2007 г. е включена в сумата за възстановяване по процесния АПВ, заедно със сумата 496 687,06 лв., прихваната с РА. От заключението на тричленната експертиза се установява, че дружеството не е внасяло допълнително суми по ДДС по отменения РА. Като краен резултат вещите лица са посочили, че е налице невъзстановена сума в размер на 130 000,51 лв. Предвид изложеното, процесната сума от 127 252,21 лв. действително е включена в сумата за възстановяване за м. 10/2005 г. и е ефективно възстановена с издадения за този данъчен период АПВ преди издаване на РА. Същата сума е включена в размера на ДДС за възстановяване за данъчен период м. 01/2006 г. след извършеното с РА елиминиране на корекцията на дължимия данък за този период. РА в тази част е влязъл в сила като необжалван. Сумата не е възстановена с издадения за същия период АПВ, т. к. актът е издаден преди ревизията. От заключенията на вещите лица не се установява сумата 127 252,21 лв., определена като сума за възстановяване за м. 01/2006 г. с РА, да е възстановена ефективно или чрез прихващане. Предвид това, изводът, до който е достигнал първоинстанционният съд, че сумата подлежи на възстановяване е правилен. Заключението на тричленната експертиза не е оспорено от представителя на приходната администрация, нито от събраните по делото доказателства може да се направи обоснован извод за неправилност на това заключение. Становището на касатора - дирекция "ОУИ", че сумата вече е била ефективно възстановена през м. 10/2005 г. е принципно правилно. Факт е обаче, че извършената с РА корекция на задълженията за м. 01/2006 г. е влязла в сила, т. е. налице е ДДС за възстановяване за този период в размер на 127 252,21 лв., който не е възстановен. Отделен е въпросът, че тази корекция, която е извършена с РА, е била в съответствие с извършената със същия РА корекция на задълженията за м. 10/2005 г., която впоследствие е отпаднала предвид прогласяването на РА за нищожен в тази част. В рамките на настоящото производство не може да бъде преценявано дали за данъчен период м. 01/2006 г. задълженията са правилно определени с РА, предвид крайния резултат след приключване на производството по обжалване на РА. При положение, че приходната администрация счита тези задължения или част от тях /резултат за периода/, които са определени с РА за м. 01/2006 г., за неправилно определени, същата има процесуалната възможност да предприеме изменение на определените задължения за периода по допустимия за това ред /чл. 133 - 134 ДОПК/. Към настоящия момент сумата 127 252,21 лв. подлежи на възстановяване предвид заключението на тричленната експертиза, поради което правилно първоинстанционният съд е дал указания за включване на тази сума в сумата за възстановяване. Искането на "Кауфланд България ЕООД енд Ко" КД да бъдат дадени указания за възстановяване на сума в размер на 130 000,51 лв. е неоснователно. Въпреки че това е размера на сумата, която според заключението на тричленната експертиза представлява невъзстановен на дружеството ДДС, тази сума е извън претенцията на лицето за възстановяване, по която е образувано производството по издаване на АПВ, поради което искането за даване на задължителни указания за включване на тази сума в сумата за възстановяване е неоснователно. За дружеството съществува правна възможност да подаде отделно искане за тази сума, което да бъде взето предвид при новото произнасяне от органа по приходите. Жалбата на дружеството в частта за разноските е основателна. Съдът е присъдил сума в размер на 4800 лв. без да изложи мотиви как е формирана тази сума. От доказателствата по делото се установява, че дружеството е направило разноски в размер на 50 лв. за държавна такса, 750 лв. - депозити за експертизи и 4800 лв. за платено адвокатско възнаграждение, или общо 5600 лв. Предвид това с настоящото решение следва да бъдат присъдени разноски за производството пред първата инстанция още 800 лв. Предвид изхода на спора искането на дружеството за присъждане на разноски за производството пред касационната инстанция е основателно. Представени са доказателства за направени разноски в размер общо на 4825 лв., от които 25 лв. - за държавна такса и 4800 лв. - платено адвокатско възнаграждение съгласно фактура 0...1785/07.10.2010 г., издадена от Адвокатско дружество "Райчинова и съдружници" и извлечение от сметка в "Райфайзен банк" ЕАД за м. 11/2010 г. Предвид това следва да бъде присъдени разноски в размер на 4825 лв. за настоящото производство, или общо в полза на дружеството следва да бъде присъдена сумата 5625 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение