Решение № 11699 от 16.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5943/2020 г.

Решение № 11699 от 16.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5943/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационната жалба на "КМС" ЕООД /предишно наименование "Комос" ЕООД/, ЕИК: **** със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Гоце Делчев", бл. 53 Е, ет. 3, подадена чрез пълномощника му адв. И. Райчинова, против решение № 1480 от 28.02.2020 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 8351/2017 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт /РА/ № Р-22222515009765-091-001/09.01.2017 г, издаден от органи по приходите при ТД на НАП - София, в оспорената му част, потвърдена с решение № 1018/28.06.2017 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ - София при ЦУ на НАП, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 8 658. 15 лв.

С доводи за неправилност, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА в оспорената му част. Заявява искане за присъждане на разноските за двете съдебни инстанции съгласно представения списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът по касационната жалба – директор на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Михайлова по съображения, изложени в писмени бележки, в които заявява искане да бъде потвърдено първоинстанционното решение, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е бил РА № Р-22222515009765-091-001/09.01.2017 г, издаден от органи по приходите при ТД на НАП – София, с който на ревизираното дружество "Комос" ООД /"Комос ЕООД след 24.06.2019 г./ са установени задължения за ДДС и лихви в резултат на непризнато право на приспадане на ДДС на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС в размер на 437 704. 62 лв. за данъчни периоди от 2011 г., 2012 г., 2013 г. и 2014 г. по фактури, издадени от доставчиците "Топ Комерс 97" ЕООД, "Делу Снейлс БГ" ЕООД, "Делта Мед" ЕООД, "Пластикер Г" ЕООД, "Никсим" ЕООД, "Кийдс МГ" ЕООД, "Техноенерджи Груп" ЕООД, "ИИД Консулт" ЕООД, "Емили Инвест Консулт" ЕООД, "Ем Конструкт" ЕООД, "Вега Хендлинг" ЕООД, "Енконструкт" ЕООД, "Гаранстрой" ЕООД и "Дани строй" ЕООД.

Настоящата касационна инстанция преценява оспореното в настоящото касационно производство решение на АССГ като валидно и допустимо. Правилно е приел съдът, че оспорването е допустимо и че РА е валиден акт, издаден от компетентни органи по приходите.

По съответствието на решението с материалния закон и доводите на касатора за необоснованост на същото и съществени процесуални нарушения, изразяващи се в липсата на конкретни указания по чл. 171, ал. 4 АПК и неправилно разпределение на доказателствената тежест по чл. 170, ал. 3 АПК:

1. С РА е отказано право на приспадане на ДДС в размер на 19 791. 20 лв. по фактура № 1000000170/21.08.2012 г. – "СМР по договор и акт обр. 19", издадена от "Кийдс МГ" ЕООД.

Представени са по делото към фактурата: договор от 08.05.2012 г. с предмет СМР на обект "Изпълнение на електромонтажни дейности на 5 ЕБ на АЕЦ Козлодуй", протокол /акт обр. 19 от 16.08.2012 г., обяснения от управителя на "КИЙДС – МГ" ЕООД, според които материалите са предоставени от възложителя "Комос" ООД. От страна на жалбоподателя са представени: договор между "Енемона" АД като възложител и "Комос" ООД като изпълнител от 10.04.2012 г. с предмет "Изпълнение на електромонтажни дейности на пети блок на АЕЦ Козлодуй", фактури и протоколи, подписани от страните по тази договор. Според СТЕ СМР по протокола от 16.08.2012 г., подписан от представители на "Кийдс МГ" ЕООД и жалбоподателя, съответстват на тези по протоколи 1 и 2 от 30 и 31.07.2012 г., подписани от представители на "Енемона" АД и жалбоподателя.

С оглед даденото обяснение от управителя на дружеството – доставчик и липсата на доказателства, установяващи разходи, направени от него, за материали, транспортно-складови разходи и пр., правилно органите по приходите и съдът са приели, че за извършените СМР, свързани с демонтаж на съединителни кутии и монтаж на нови, монтаж на шини, клеми и др., монтаж и демонтаж на кабели, направа на кабелни трасета от тръби и др., доставчикът се е задължил да осигури само работници. Установено е, че "КИЙДС – МГ" ЕООД има назначени петима работника по трудови договори на длъжности "работник строителство" и "техник строителство". Установени са имената и ЕГН на работниците. Извършена е насрещна проверка на "АЕЦ Козлодуй" АД. Според предоставените обяснения и данни от изп. директор на "АЕЦ Козлодуй" АД единствено за договора от 2012 г. за СМР на обект "Подобрения на работната среда и ремонт на помещения на отдел КОСУ в сграда П и УТЦ" не са налице данни за конкретните лица, работили на обекта по изпълнението на този договор, тъй като сградата се намира извън защитената зона на АЕЦ. Конкретно по договор № 522000002/06.03.2012 г. с изпълнител "Енемона" АД и подизпълнител "Комос" ООД е издадена заповед № АД 1218/21.04.2012 г. за допуск, с която за периода 25.04.2012 г. – 11.07.2012 г. е разрешен допуск и са издадени пропуски на работници, на които от "Комос" ООД са били издадени заповеди за командировки, т. е. са били назначени в "Комос" ООД по трудови договори. Данните и списъкът с имена на работници, на които са били издадени заповеди за работа, опровергават твърденията на жалбоподателя, че навсякъде на територията на АЕЦ Козлодуй достъпът за работниците е бил свободен. Тази теза се опровергава и от решението на Върховния административен съд, на което жалбоподателят се позовава, а именно решение № 124 от 06.01.2016 г. по адм. д. № 11875/2015 г. на осмо отд. Видно от мотивите на същото по отношение на фактура № 121/02.08.2007 г., издадена от "Артстрой Инженеринг" ЕООД, е установено, че процесиите СМР са изпълнени на обект на територията на АЕЦ "Козлодуй", където съществува ограничен режим на достъп. По делото обаче са били представени списъци с имената на работниците, които са допуснати до обекта.

С оглед така установените факти правилен е изводът на АССГ, че СМР, установени като извършени с протоколите, подписани между "Комос" ООД и "Енемона" АД № 1 и 2 от 30 и 31.07.2012 г., са изпълнени от жалбоподателя в качеството му на подизпълнител на "Енемона" АД по сключения между тях договор и не са изпълнени "КИЙДС – МГ" ЕООД. Така обоснованият извод за липса на доставка на строителни услуги по процесната фактура № 1000000170/21.08.2012 г. и липсата на право на данъчен кредит на получателя по нея е правилен и съответен на разпоредбите на чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС, изискващи наличието на получени стоки или услуги по облагаема доставка, които данъчно задълженото лице използва за целите на своите облагаеми доставки. Те точно транспонират чл. 168, б. "а" от Директива 2006/112/ЕС. Именно поради това в решенията си СЕС приема, че за да се признае правото на приспадане, е необходимо съдът в съответствие с правилата на доказване, установени в националното законодателство, да провери дали доставките на стоки /услуги/ са реално осъществени и дали те са използвани от получателя за извършваните от него облагаеми сделки /във връзка с дейността му/ В този смисъл виж т. 31 и т. 32 от решението на СЕС по дело С-285/11, "Боник" и др.

1. С РА е отказано право на данъчен кредит в размер на 6 351. 30 лв. по фактура № 785/29.11.2011 г. с предмет "СМР по договор и акт 19", издадена от "Данистрой" ЕООД.

Чрез пощенски оператор са представени от името на управителя на дружеството – доставчик М. С.: договор от 11.10.2011 г. с предмет СМР на обект ВЕЦ Козлодуй – разпределителна уредба СН 6. 3/0. 4 kv", както и протокол за установяване на извършени СМР и приемането им от 25.11.2011 г. Според обясненията на доставчика за извършването на строителните услуги той е предоставил само труд, тъй като материалите са били за сметка на възложителя. Услугите са извършени от работници, с които дружеството има сключени граждански договори. Същите са представени заедно със заповеди за командировка и РКО за изплатени възнаграждения в размер на 300 лв. на петима работници /И. Грозданов, Н. Грозданов, О. Радунчев, С. Стоянов, Х. Ташев/. При извършените проверки в хода на ревизията ревизиращият екип е констатирал, че четирима от работниците са получавали в процесния период от време трудови възнаграждения и са били осигурявани от други дружества.

Управителят на "Данистрой" ЕООД М. Манолов е дал писмени обяснения пред служител на 01 РУ – СДВР на 28.06.2016 г., според които той е разбрал от полицейския служител, че е управител на "Данистрой" ЕООД, че никога не е извършвал дейност с такава фирма и никога не е подписвал документи от името на тази фирма. С оглед така дадените обяснения представените документи: договор за СМР с "Комос" ООД, граждански договори с работници, заповеди за командировки и най-вече протоколът за приемане на извършените СМР, във връзка с издадената фактура, всъщност не са подписани от лицето, посочено в тях – М. С.. Доколкото писмените обяснения са допустими доказателства в ревизионното производство, това, че ответникът не е оспорил тяхната автентичност в първото по делото открито съдебно заседание при приемането им от съда, не обосновава изводи за неправилност на мотивите, изложени в ревизионния доклад в посочения смисъл. Дори и да се приеме, че действително свидетелят Радунчев е работил на посочения обект, в какъвто смисъл са показанията му, то с оглед така установените данни не може да се приеме за доказано по делото обстоятелството, че е предоставил труда си от името на "Дани строй" ЕООД.

Друг аргумент в подкрепа правилността на приетото от АССГ, че описаните в протокола СМР не са извършени от доставчика, издал фактурата, е съпоставката между този протокол и протоколите, подписани между жалбоподателя като подизпълнител и главния изпълнител на обекта – "Техенерго" ЕАД съгласно договор № ДЕ-07-01-11/12.07.2011 г. От СТЕ и представените по делото двустранно подписани протоколи се установява, че СМР на обекта са приемани от представители на "Комос" ООД и "Техенерго" ЕАД поетапно и периодично на: 29.12.2011 г., 21.01.2012 г., 06.12.2012 г., 15.04.2013 г., 18.06.2013 г. и 10.08.2013 г., а според протокола от 25.11.2011 г. "Дани строй" ЕООД чрез управителя си М. Манолов и жалбоподателят са удостоверили, че същите СМР са били изпълнени и приети още на 25.11.2011 г. Ако това действително беше така, то се обезсмисля изготвянето на 14 други протокола в периода 29.12.2011 г. – 10.08.2013 г., с които да се удостоверява извършването им и приемането им на различни други дати. Протоколите, подписани от представляващите жалбоподателя и "Техенерго" ЕАД, които са представени от жалбоподателя и чиято автентичност не е спорна, удостоверяват настъпило данъчно събитие за описаните в тях доставки на строителни услуги по смисъла на чл. 25, ал. 2, предложение второ ЗДДС /извършване на услугата/ съответно на 29.12.2011 г., 21.01.2012 г., 06.12.2012 г., 15.04.2013 г., 18.06.2013 г. и 10.08.2013 г., което опровергава удостоверителната сила на протокола от 25.11.2011 г., неподписан от посоченото в него лице, относно настъпило данъчно събитие на тази дата за издаване на процесната фактура.

Съгласно решение на СЕС от 15.09.2016 г. по дело С-516/14, Barlis 06, при фактура като процесната, която няма изискуемото съгласно чл. 226, т. 6 и т. 7 от Директива 2006/112 съдържание /естество на услугите и дата на извършването им/, транспонирани в чл. 114, т. 9 и т. 10 ЗДДС, е необходимо съдът да прецени дали представените допълнително документи към нея дават липсващата информация. Според т. 30 от решението целта на посочените данни е да могат данъчните административни органи да контролират плащането на дължимия данък и ако е необходимо, наличието на право на приспадане на ДДС. Датата на предоставянето на услугите позволява да се провери кога настъпва пораждащото данъка събитие. В случая за установяване на вида на строителните услуги и датата на извършването им се представя протокол от 25.11.2011 г., целящ да докаже настъпването на данъчното събитие. Обсъдените по-горе протоколи, подписани между жалбоподателя и "Техенерго" ЕАД, установяват обаче различни дати на извършване на строителните услуги. От това следва, че процесната фактура е издадена без настъпило данъчно събитие. Ако при по-късно издадена данъчна фактура от доставчика /след данъчното събитие/ получателят може да упражни правото си на данъчен кредит в рамките на законовоустановения преклузивен срок, според решение на СЕС от 29.04.2004 г. по дело С-152/02, то това право не е налице при издадена фактура без да е настъпило данъчно събитие, т. е. при липса на облагаема доставка.

С оглед така установените факти правилен е изводът на АССГ, че СМР, установени като извършени с протоколите, подписани между "Комос" ООД и "Техенерго" ЕАД, са изпълнени от "Комос" ООД в качеството му на подизпълнител по договора от 12.07.2011 г. на датите на съставените между тях протоколи и не са изпълнени от доставчика на "Комос" ООД - "Данистрой" ЕООД на 25.11.2011 г., поради което по процесната фактура законосъобразно с РА не е признато правото на приспадане на ДДС.

1. С РА е отказано право на данъчен кредит по фактури, издадени от "Вега Хендлинг ЕООД, както следва:

1. 1. по фактура № 352/14.10.2011 г. с ДДС-19 405. 50 лв. за СМР по договор от 19.04.2011 г. като подизпълнител на "Комос" за СМР на обект: "Инсталиране на широкообхватен температурен контрол на реактора на 5-ти и 6-ти блок на АЕЦ Козлодуй". Представен е протокол за приемане и предаване на извършени СМР от 11.10.2011 г. Представен е и договор между "АЕЦ Козлодуй" ЕАД като възложител и "Комос" ООД като изпълнител - № 412000010/04.05.2011 г., сключен на основание чл. 41 ЗОП (отм.); За СМР, описани в протокола от 11.10.2011 г., като извършени от "Вега Хендлинг" ЕООД и приети от "Комос" ООД, са съставени протоколи от 24.10.2011 г. и от 24.11.2011 г., подписани между представители на АЕЦ Козлодуй" ЕАД и "Комос" ООД, с които възложителят АЕЦ Козлодуй" ЕАД ги е приел.

В хода на ревизионното производство от "Вега Хендлинг" ЕООД са представени трудови договори, сключени с лица на длъжност "работник в строителството", които са изпълнили строителните услуги. От отговора на АЕЦ Козлодуй ЕАД, коментиран по-горе, се установява обаче, че във връзка с изпълнението на договор № 412000010/04.05.2011 г. от "Комос" ООД е издадена заповед № АД-1461/11.05.2011 г., с която е разрешен достъп до обекта на територията на АЕЦ "Козлодуй" на работници на "Комос" ЕООД, сред които не са работниците, имащи сключени трудови договори с "Вега Хендлинг" ЕООД. Така предоставените данни от АЕЦ "Козлодуй", според които във връзка с всички, сключени договори, по които изпълнител или подизпълнител е "Комос" ООД, с изключение на един – за помещения на отдел КОСУ в сграда П и УТЦ от 2012 г., са издавани заповеди за работа на територията на централата, опровергават тезата на жалбоподателя, че е изпълнявал СМР на територията на АЕЦ "Козлодуй" на обекти, които са извън защитената зона, и до които достъпът е свободен за работниците.

Основателни са доводите на ответника по касация, че при сключен договор по реда на чл. 41 ЗОП (отм.); за извършване на дейности на територията на АЕЦ, която е с ограничен достъп, изпълнителят /в случая "Комос" ЕООД/ е бил длъжен да обяви пред възложителя, че вече е сключил договор с подизпълнител - "Вега Хендлинг" ЕООД, на когото е превъзложил изпълнението на дейностите, така както са процедирали другите изпълнители на договорите с АЕЦ Козлодуй ЕАД, на които "Комос" ООД е бил подизпълнител – "Енемона" АД и "Риск Хидро" ООД, във връзка с които работниците на "Комос" ООД са били включени в издадените заповеди за работа.

1. 2. Изложените мотиви са относими изцяло и към фактура № 452/15.11.2011 г. с ДДС 11 382. 81 лв. за СМР по договор от 20.09.2011 г. на 6 ЕБ на АЕЦ Козлодуй.

1. 3. Фактура № 132/09.08.2011 г. – ДДС – 7 246. 53 лв. за СМР по договор от 04.07.2011 г. като подизпълнител на обект ВЕЦ АЕЦ – Козлодуй. СМР са описани като извършени и приети в двустранно подписан протокол от 09.08.2011 г.

Според СТЕ доставката и монтажът на стоманени тръби DN 108 и DN 150, които според протокола, подписан между "Вега Хелдинг" ЕООД и "Комос" ООД, са извършени от доставчика на 09.08.2011 г., са приети от "Техенерго" ЕАД като възложител по договор № ДЕ-07-01-11/12.07.2011 г. и договор от 06.12.2011 г. на 21.01.2012 г. с протокол № 7 при констатирано значително разминаване в количеството тръби /с 402 броя по-малко/. Останалите монтажни дейности са приемани поетапно от главния изпълнител "Техенерго" ЕАД съответно на 25.08.2011 г., 30.09.2011 г., 21.01.2012 г., 06.12.2012 г., 06.12.2013 г. Правилен е изводът на органите по приходите и на съда, че така подписаните протоколи между "Техенерго" ЕАД и "Комос" ООД установяват извършването на строително-монтажните услуги много по-късно от датата, на която жалбоподателят твърди, че това е станало и опровергават тезата му, че са изпълнени от доставчика "Вега Хелдинг" ЕООД. Единствено относими към процесната фактура са монтажните дейности, отчетени на главния изпълнител с протокол № 2/25.08.2011 г. /206 бр. кабелни лавици по бетонна стена с ед. ц. 14. 95 лв.; 206 бр. капаци за кабелни лавици с ед. ц. 3. 50 лв. и 309 бр. конзоли за закрепване на кабелни лавици с ед. ц. 5. 40 лв. – общо 5 469. 30 лв. и ДДС – 1 093. 86 лв. /, приети като извършени от доставчика на жалбоподателя на 09.08.2011 г.

Сходни са фактите, установени във връзка с фактурите от този доставчик за СМР на обект "Преустройство на улично осветление на с. Борован, община Борован" - № 174/19.08.2011 г. с ДДС 7 775. 74 лв. и № 264/19.09.2011 г. с ДДС – 20 871. 77 лв. За посочения обект жалбоподателят е подизпълнител на "Енемона" ЕАД. Описаните в протокола от 19.08.2011 г. към първата фактура СМР са отчетени на "Енемона" ЕАД с протокол от 12.09.2011 г., а тези по протокол от 16.09.2011 г. към втората фактура – на 12.09.2011 г. и 02.02.2012 г. Връзка между получените доставки от жалбоподателя и осъществените следващи такива към неговия възложител се установява единствено по първата фактура - № 174/19.08.2011 г., а по втората относно предадените на главния изпълнител с протокол от 12.09.2011 г., които обаче не могат да бъдат разграничени от предадените с протокола от 02.02.2012 г. с оглед заключението на вещото лице по СТЕ.

Независимо от изложеното, настоящата касационна инстанция намира за правилен изводът на АССГ, че по фактура № 174/19.08.2011 г., по фактура № 264/19.09.2011 г. и частично по фактура № 132/09.08.2011 г. за СМР, отчетени на главния изпълнител с протокол № 2/25.08.2011 г., не следва да бъде признато на жалбоподателя правото на приспадане на ДДС поради следното:

Както беше посочено по-горе, от доставчика "Вега Хендлинг" ЕООД са представени трудови договори, сключени с 10 лица на длъжност "работник в строителството", които са изпълнили строителните услуги /отчетени СМР на 09.08.2011 г., на 19.08.2011 г. и на 16.09.2011 г. на два обекта – ВЕЦ АЕЦ Козлодуй и с. Борован/ Девет от трудовите договори са сключени на 08.08.2011 г. При извършените насрещни проверки на работниците петима от тях са дали писмени обяснения, според които никога не са сключвали трудови договори с "Вега Хелдинг" ЕООД, не са работили за това дружество и не са били командировани от него на посочените обекти. Останалите четирима работници не са били открити и исканията не са им връчени. Ако при сключени граждански договори непризнаването им от работниците би могло да се обясни с това, че не са декларирали получените по тях възнаграждения, то тази причина не е налице при сключени трудови договори.

Допълнителен аргумент обаче за това, че доставчикът не е изпълнил СМР, приети с протокол от 19.08.2011 г., са представените доказателства от жалбоподателя, че е осъществявал доставки на материали за обект Борован след 23.08.2011 г.

Настоящата касационна инстанция намира за неоснователно позоваването от страна на касатора на решението на СЕС от 6 септември 2012 C-324/11, Gбbor Tуth. Според т. 45 от това решение правото на приспадане не може да бъде отказано поради това, че данъчнозадълженото лице не е проверило дали между наетите на строежа работници и издателя на фактурата е съществувало правоотношение или дали този издател е декларирал посочените работници, когато са доказани предвидените в Директивата материално правни условия за упражняване на това право. В ситуация, при която въпросните услуги са били осъществени не от персонала на издателя на фактурата, а от персонала на друг стопански субект, това може да означава както прикриване с измамна цел на доставчика на услугите, така и просто използване на друг подизпълнител /т. 49/. Когато данъчният орган предостави конкретни улики за наличието на измама, нито Директива 2006/112, нито принципът на данъчен неутралитет ще възпрепятстват националната юрисдикция да провери в рамките на съдебен спор между данъчнозадълженото лице и данъчния орган по повод отказа за правото на приспадане дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка, и за тази цел споменатата юрисдикция да вземе предвид всички обстоятелства по случая.

В случая самият доставчик твърди, че не е ползвал подизпълнител и е посочил работниците, които са извършили СМР. За да докаже, че е предоставил строителните услуги със собствен персонал, той представя сключени трудови договори.

Тезата на приходната администрация е, че издателят на фактурите не е извършвал доставки на строителни услуги, а че тези строителни услуги са извършени от самия жалбоподател на други дати и са предадени от него на възложителите му. Както вече беше посочено по-горе, материално правните предпоставки за признаване правото на данъчен кредит включват наличието на доставка на стока или услуга и използването им от получателя за неговите облагаеми доставки, като при преценката за това дали са налице тези предпоставки съдът е длъжен в съответствие с националните правила за доказването да извърши обща преценка на всички доказателства и фактически обстоятелства по спора /вж. в този смисъл решение от 6 септември 2012 г. по дело Mecsek-Gabona, C-273/11, точка 53, решение от 6 декември 2012 г. по дело Боник, C-285/11, точка 32, решение от 31 януари 2013 г. по дело ЛВК-56, C-643/11, точка 57, решение от 18 юли 2013 по дело С-78/12, Евита-К, т. 37/.

В случая правилно съдът е съобразил доказателствата, установяващи изпълнението на услугите на дати, различни от посочените в процесните фактури и протоколите към тях, обстоятелството, че няма как да са изпълнени строителни услуги на 19.08.2011 г., след като материали за тях са доставяни по-късно и обстоятелството, че самият доставчик сочи работниците, изпълнили услугите, но петима от тях категорично отричат да имат сключени трудови договори с него и да са изпълнявали строителни услуги, възложени му от него, както и че представените трудови договори са с дата 08.08.2011 г., а се твърди извършени строителни работи от тях на 09.08.2011 г., че се твърди извършена работа от тези работници на обект, до който е доказано, че те не са допуснати, а са били допуснати само работници на жалбоподателя.

1. С РА е отказано право на данъчен кредит по 2 фактури, издадени от "Делта мед" ЕООД:

1. 1. фактура № 11/07.01.2014 г. с ДДС – 14 511. 20 лв., която има предмет СМР по договор от 16.09.2013 г. и акт обр. 19 от 07.01.2014 г. за услуги по демонтаж на кабели с дължина 74 800 м. на обект "Изпълнение на ремонтни и електромонтажни дейности на ЕБ 5 и 6 на АЕЦ Козлодуй, свързани с планови годишни ремонти през 2013 г. Дейностите са отчетени от жалбоподателя на "Енемона" АД с протокол от 01.11.2013 г.

Правилно АССГ е потвърдил РА в тази част, от една страна, тъй като според представените от "АЕЦ Козлодуй" АД обяснения и данни за изпълнението на договора с "Енемона" АД на територията на посочения обект са допускани само работници на "Комос" ООД, но не и работници на "Делта мед" ЕООД, и от друга, тъй като двустранно подписаният протокол от представители на жалбоподателя и неговия възложител доказва изпълнение на процесните СМР на 01.11.2013 г. от жалбоподателя, с което опровергава удостоверяването в протокола, подписан между "Делта мед" ЕООД и "Комос" ООД, че същите са изпълнени от "Делта мед" ЕООД на 07.01.2014 г.

1. 2. фактура № 56/14.02.2014 г. с ДДС – 15 001. 34 лв. и предмет СМР на обект "МБАЛ Св. Николай Чудотворец – гр. Лом" по договор от 05.11.2013 г. Представен е протокол обр. 19 от 12.02.2014 г. за приемането им. Според писмените обяснения на управителя на дружеството-доставчик материалите са за сметка на възложителя "Комос" ООД. С обясненията са представени от него и 7 бр. граждански договори с лица, за които се твърди, че са изпълнили строителните услуги, заповеди за командировки и РКО за изплатени суми. СМР са отчетени от жалбоподателя с протокол № 3 и протокол № 4 с дата 06.12.2013 г. на възложителя Община Лом в изпълнение на договор № 216/161 P0001/1. 1-11/011/011 –S-01 от 11.12.2012 г., сключен на основание чл. 41, ал. 1 ЗОП. Представен е протокол от 07.02.2014 г. за установяване годността за ползването на строежа, изготвен и подписан от членовете на назначената държавна приемателна комисия по искане на възложителя от 27.01.2014 г. Издадено е разрешение за ползване № СТ-05-169/2014 г.

Протоколите с номера 3 и 4, подписани от представители на Община Лом и жалбоподателя, установяват изпълнение на СМР и приемането им на 06.12.2013 г. Изпълнението на СМР преди 12.02.2014 г., на която дата според представения протокол, подписан от представители на жалбоподателя и "Делта мед" ЕООД, те са изпълнени от "Делта мед" ЕООД, се потвърждава и от представения протокол от 07.02.2014 г. за установяване годността за ползването на строежа. При така установените факти правилен изводът на АССГ, че по фактура № 56/14.02.2014 г. не се доказва извършена доставка на строителни услуги.

1. С РА е отказано право на данъчен кредит по две фактури, издадени от "Топ Комерс 97" ЕООД – 1000000035/29.11.2013 г. с ДДС – 30 400 лв. /СМР/ и 1000000039/03.12.2013 г. с ДДС – 40 062 лв. /стоки - кабели/.

Решението на АССГ е правилно в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на приспадане на ДДС в размер на 30 400 лв. по фактура № 1000000035/29.11.2013 г., тъй като според протокол 1/27.11.2013 г. към нея СМР са извършени от доставчика на обект 5-ти и 6-те ЕБ на АЕЦ Козлодуй, а от обясненията на изп. директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и представения списък на работници на този обект са били допускани само работници на "Комос" ООД.

Неправилно обаче АССГ е потвърдил РА в частта му на непризнато право на приспадане на ДДС в размер на 40 062 лв. по фактура № 1000000039/03.12.2013 г. с предмет доставка на кабели. Предаването на кабелите се доказва чрез представените стокови разписки 46/03.12.2013 г. и 47/03.12.2013 г., подписани за предал от М. Иванов /управител на "Топ Комерс 97" ЕООД/ и за приел Д. Йорданова, неоспорени от ответника. Представен е и пътен лист за транспортиране на стоката до склад в Козлодуй. ССЕ установява, че кабелите са заведени аналитично по счетоводна сметка 4011, партида 518 "Топ Комерс". До края на 2013 г. стоката не е реализирана и остава на склад, но през м. март 2014 г. е издадена фактура за продажбата й на румънски контрагент - № 4791/02.03.2014 г. Фактурата за осъществена ВОД е включена в СД и VIES – декларацията. Приходите от продажбата са отразени по счетоводна сметка 702. При така установените факти настоящата касационна инстанция намира, че жалбоподателят е доказал материално правните предпоставки за правото си на данъчен кредит.

1. Решението на АССГ е неправилно в частта му, в която е потвърден РА относно отказаното с него право на приспадане на ДДС в размер на 10 837 лв. по фактура № 1000000169/08.10.2012 г., издадена от "Емили Инвест Консулт" ЕООД за доставка на материали по опис. Материалите са индивидуализирани по вид и количество и предадени, съответно приети, с протокол от 08.10.2012 г. в София. Посочени са имената на лицата, предали и приели стоките – О. Ангелов за доставчика и Ц. Котарански за получателя. Автентичността на протокола не е оспорена от ответника. Представен е пътен лист също от 08.10.2012 г., установяващ транспортирането на стоките от София до склад на жалбоподателя в Козлодуй с товарен автомобил, собственост на "Комос" ООД, и водач Л. Леонидов, както и стокова разписка № 33/08.10.2012 г. за приемане на стоките в склада, подписана от Л. Леонидов в качеството му на предаващ и Д. Йорданова в качеството й на приемаща. Според ССЕ материалите са заприходени по сметка 302 в склад Козлодуй. СТЕ установява, че арматурата и металните профили /частично/ са вложени в изпълнението на посочените от управителя на дружеството – жалбоподател 4 договора /със "Стромед 2004" ООД, с Община Лом, със СД "ВПС-Лилия сие Онцови" и с ДП РА0/. Представената от доставчика фактура от предходен доставчик действително е с дата, следваща тази на процесната фактура, но към нея е приложен опис на получените материали, който носи дата, предхождаща тази на фактура № 1000000169/08.10.2012 г. и на протокола към нея. По изложените съображения настоящата касационна инстанция намира, че жалбоподателят е доказал материално правните предпоставки за упражненото от него право на приспадане на ДДС.

Втората фактура от този доставчик, по която е отказано право на приспадане на ДДС в размер на 5 544 лв. е с № 1000000197/22.10.2012 г. за доставка на гофриран ПВЦ шлаух. Към тази фактура жалбоподателят представя отново пътен лист и складова разписка за транспорт и предаване на стоката в неговия склад в гр. Козлодуй. Според ССЕ тя е заприходена по сметка 302 в склад Козлодуй – партида 02. СТЕ установява влагането на материалите в изпълнението на три обекта изцяло /по договор с "ЕСО" ЕАД, по договор с "ЕМУ" АД и с "Енерго-про мрежи" АД/. Нито доставчикът обаче, нито жалбоподателят представят документ, доказващ предаване и приемане на фактурираните количества ПВЦ шлаух в изпълнение на доставката. Стоковата разписка доказва предаването й от шофьора на "Комос" ООД в склада, но не съдържа данни за това от кого той е получил същата в София преди да я транспортира до Козлодуй. При така установените факти законосъобразно първостепенният съд е потвърдил РА в частта му относно отказано право на данъчен кредит по № 1000000197/22.10.2012 г., издадена от "Емили Инвест Консулт" ЕООД.

1. С РА е отказано право на приспадане на ДДС по 6 фактури, издадени от "Гаранстрой" ЕООД. Две от тях са за доставки на стоки - № 30/06.12.2012 г. с ДДС 2 242 лв. за доставка на 42 броя метални табла комплект с контакт 16 А ІР44 и № 67/14.12.2012 г. с ДДС 17 160 лв. за доставка на 310 бр. осветителни тела "Mariner" 2 x18 W IP44 и "Liza 2 x55 W IP44. Предаването и приемането на същите е удостоверено с протоколи от датите на фактурите, според които това е станало в София. Стоките са приети от К. Първанов от името на "Комос" ООД и предадени от Е. Грозданова. Автентичността на тези протоколи не е оспорена. Представени са от жалбоподателя складови разписки за предаване и приемане на същите стоки в склад на дружеството-жалбоподател в Козлодуй. Според ССЕ те са заведени по сметка 302 в склад Козлодуй – партида 02. СТЕ установява влагане на 63 бр. луминесцентни осветителни тела в изпълнение на договора с Община Лом за обект "МБАЛ Св. Николай Чудотворец" и не установява влагане на останалите осветителни тела, макар че според ССЕ те са изписани като вложени в посочения обект през 2013 г. СТЕ не установява влагане в строителството и на металните табла в изпълнение на договор с "Енемона" АД от 05.05.2013 г. на обект ЕБ 5 на АЕЦ Козлодуй – планови годишни ремонти през 2013 г., въпреки че според ССЕ металните табла са изписани като вложени в този обект през 2013 г. При така установените факти касационната инстанция намира, че жалбоподателят е доказал предпоставките за признаване на правото му на данъчен кредит частично по фактура № 67/14.12.2012 г. в размер на 3 742. 20 лв.

"Гаранстрой" ЕООД е издало на "Комос" ООД фактура № 762/30.07.2013 г. с ДДС 17 147. 21 лв. Към фактурата е представен договор от 12.06.2013 г., с който "Комос" ООД възлага на "Гаранстрой" ЕООД извършването на СМР на обект "Ремонт на заземителна инсталация на ОРУ 110 кV в п/ст Казичене". Представен е и протокол № 1 от 26.07.2013 г., в който страните са установили извършените СМР и същите са приети от възложителя. Според представените от жалбоподателя писмени доказателства следващата облагаема доставка, извършена от него на същите строителни услуги, е в изпълнение на договор № 17 МЕР от 05.02.2013 г., с който "Електроенергиен системен оператор" ЕАД му възлага обществена поръчка със същия предмет. Между "Електроенергиен системен оператор" ЕАД като възложител и "Комос" ООД като изпълнител е подписан протокол от 26.04.2013 г., с който са приети изпълнените по договора строителни услуги. СТЕ установява пълното съответствие между СМР по двата протокола. При така установените факти правилно АССГ е приел, че не е налице доставка на услуги по фактура № 762/30.07.2013 г., издадена от "Гаранстрой" ЕООД, тъй като тези услуги са извършени и предадени от жалбоподателя на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД още на 26.04.2013 г. преди сключването на договора между него и "Гаранстрой" ЕООД на 12.06.2013 г.

"Комос" ООД е упражнило право на приспадане на ДДС по три фактури, издадени от "Гаранстрой" ЕООД /№ 470/08.05.2013 г. с ДДС 4 798. 64 лв.; № 542/29.05.2013 г. с ДДС 9 544. 96 лв. и № 731/17.07.2013 г. с ДДС 5 757. 78 лв. / Първите две фактури са за СМР, представляващи ремонт на спортна площадка в гр. Лом по договор от 12.11.2012 г. На същата дата е сключен и договор между СД "Гарант-90-Цонев и сие" като възложител и "Комос" ООД като изпълнител с идентичен предмет. Третата фактура е за СМР на същия обект по договор от 09.05.2013 г. По тази фактура СМР са приети с протокол от 05.07.2013 г. и Допълнителната СТЕ установява съответствие между тях и отчетените от "Комос" ООД на неговия възложител СМР с протокол 3/17.07.2013 г. СМР по първите две фактури са приети с протоколи от 07.05.2013 г. и 27.05.2013 г., поради което е невъзможно същите да са били отчетени от "Комос" ООД на неговия възложител с протокол 2 от 11.04.2013 г. /малка част от тях с протокол № 3/17.07.2013 г., но при значителни разминавания относно вид и количество/. При така установените факти настоящият касационен състав намира, че жалбоподателят е доказал предпоставките за признаване на правото му на приспадане само на ДДС в размер на 5 757. 78 лв. по фактура № 731/17.07.2013 г. Протоколът, подписан между страните по доставката, не е оспорен от ответника. От доставчика са представени 9 сключени от него трудови договори със строителни работници, които също не са оспорени. Само двама от тях са отрекли наличието на трудови правоотношения с "Гаранстрой" ЕООД. Обстоятелството, че не са декларирани от работодателя, поради липсата на подадени уведомления по чл. 62, ал. 4 КТ, на което ответникът се позовава, не обосновава извод за липса на доставка. Според т. 45 от цитираното по-горе решение на СЕС от 6 септември 2012 C-324/11, Gбbor Tуth правото на приспадане не може да бъде отказано поради това, че данъчнозадълженото лице не е проверило дали между наетите на строежа работници и издателя на фактурата е съществувало правоотношение или дали този издател е декларирал посочените работници, когато са доказани предвидените в Директивата материалноправни условия за упражняване на това право.

1. Неправилно АССГ е потвърдил РА в частта му на отказано право на приспадане на ДДС в размер на 5 643. 42 лв. по фактура № 91/27.02.2012 г., издадена от "Ем Конструкт" ЕООД за СМР на обект "Многофункционален център с. Дългоделци, община Якимово" с мотива, че в сертификата, с който "Комос" ООД е отчел изпълнението на обекта на своя възложител "Каро Трейдинг" ООД, не фигурира строителна услуга полагане на кабели – 7 850 м. СТЕ установява отчетени като изпълнени от "Комос" ООД на "Каро Трейдинг" ООД услуги за полагане на кабели с обща дължина 7 970 м. и пълно съответствие между останалите услуги като вид и количество /полагане, боядисване, минизиране на газови тръби/. Вярно е, че във връзка с изпълнението на договора между "Комос" ООД и "Каро Трейдинг" от 18.11.2011 г. е подписан само един протокол – сертификат № 1/25.07.2012 г., но с него е приет целият обект и СМР са на обща стойност 88 744. 94 лв., а изпълнените от "Ем Конструкт" ЕООД са част от тях на стойност 28 217. 14 лв., което обяснява по-късното отчитане на така извършените строителни услуги. При проверките на работниците трима от отговорилите отричат да са сключвали граждански договори, но един – С. Евтимов потвърждава, че е работил на обекта в с. Дългоделци през м. януари и м. февруари 2012 г. и е представил гражданския си договор с "Ем Конструкт" ЕООД. При тези данни ответникът е следвало да оспори представените от доставчика частни документи, но не го е направил.

1. Фактури от "Техноенерджи Груп" ЕООД:

1. 1. фактура № 1/10.08.2011 г. за обект "Цех за мед в с. Громшин" с ДДС – 497. 94 лв.

1. 2. фактура № 2/19.08.2011 г. за обект "ПГ по СС "Дунавска земя" – с. Ковачевица с ДДС – 1 433 лв.

Неправилно с РА е отказано право на приспадане на ДДС по тези две фактури. Представени са протоколи, които не са оспорени, и договори. СТЕ установява пълно съответствие между протоколите, подписани от представители на "Комос" ООД и "Техноенерджи Груп" ЕООД, и тези, подписани между "Комос" ООД като изпълнител и неговите възложители. Налице е разлика от един ден в датите на протоколите по първата фактура и от четири дни в датите на протоколите по втората фактура, което жалбоподателят обяснява с плащанията от страна на неговите възложители. Вярно е, че данъчното събитие не настъпва на датата на плащането, но в случая разликата от един и съответно четири дни в рамките на един и същ данъчен период не налага извод за липса на доставки. Представените граждански договори с работници не са оспорени. Обстоятелството, коментирано в РД, че не са подадени справки по чл. 73 ЗДДФЛ за удържан данък, не налага също извод за липса на доставки. Според мотивите, изложени в решението на решаващия орган, доставчикът е декларирал изплатени възнаграждения за две лица по извън трудови правоотношения. По така изложените съображения настоящият касационен състав намира, че на жалбоподателя следва да се признае право на данъчен кредит по фактура № 1/10.08.2011 г. с ДДС – 497. 94 лв. и по

фактура № 2/19.08.2011 г. с ДДС – 1 433 лв., издадени от "Техноенерджи Груп" ЕООД.

1. По фактурите, издадени от "Пластикер Г" ЕООД:

1. 1. Решението на първостепенния съд е правилно в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на данъчен кредит в общ размер 24 293. 31 лв. по 10 фактури от този доставчик, издадени в периода м. юли – м. декември 2012 г. за СМР направа на кофраж, монтаж и връзване на арматура и полагане на бетон на обект "МБАЛ Св. Георги – гр. Лом, груб строеж". От представените актове, съставени по реда на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството се установява, че стоманобетоновата конструкция е изградена в периода 28.12.2009 г. /Акт обр. 2/ - 20.02.2012 г. /Акт обр. 14 за приемане на конструкцията/. Сградата, завършена в груб строеж, е предадена на възложителя с протокол от 01.06.2012 г. При така установените факти е невъзможно фактурираните от "Пластикер Г" ЕООД на "Комос" ООД СМР като направа на кофраж, монтаж и връзване на арматура и полагане на бетон да са изпълнени след приемането на стоманобетоновата конструкция с Акт обр. 14 на 20.02.2012 г. В този смисъл е и СТЕ.

1. 2. Правилно АССГ е потвърдил РА и в частта му на непризнато право на данъчен кредит в размер на 2 210. 55 лв. по фактура № 144/31.07.2012 г. с предмет СМР на обект "Подобрения на работната среда и ремонт на помещения на отдел КОСУ в сграда П и УТЦ" на територията на АЕЦ Козлодуй, за който е установено, че не е въведен пропускателен режим. СМР са предадени от изпълнителя "Комос" ООД на неговия възложител "АЕЦ Козлодуй" ЕАД с протоколи от 22.06.2012 г., във връзка с които жалбоподателят е издал фактури № 3665 и № 3666 на 22.06.2012 г. Същите СМР "Комос" ООД приема като изпълнени от "Пластикер Г" ЕООД с протокол от 31.07.2012 г. като според СТЕ вписаното в този протокол под т. 4 "доставка и монтаж на парапет инокс в зала "А" не е отчетено като изпълнено на възложителя. При така установените факти законосъобразен е изводът на съда за това, че не е налице доставка между "Пластикер Г" ЕООД и "Комос" ООД на строителни услуги, тъй като те вече са били извършени от "Комос" ООД и приети от "АЕЦ Козлодуй" ЕАД по-рано.

1. 3. Правилно съдът е потвърдил РА в частта му на отказано право на данъчен кредит в общ размер 7 403. ЗЗ лв. по три фактури от "Пластикер Г" ЕООД с предмет СМР на обект на територията на АЕЦ "Козлодуй". Представен е договор № 422000011/10.07.2012 г. с възложител "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и изпълнител "Комос" ООД. Според обясненията на изп. директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД във връзка с този договор е издадена заповед за работа № АД 2337/01.08.12 г., в която са включени само работници на "Комос" ООД. Такива фигурират и в представения списък. Не са налице доказателства за това доставчикът "Пластикер Г" ЕООД да е бил известен на възложителя като подизпълнител на "Комос" ООД и да е извършвал СМР на обекта.

1. 4. Жалбоподателят е упражнил право на приспадане на ДДС в размер на 4 809. 33 лв. по две фактури, издадени от "Пластикер Г" ЕООД, с предмет СМР на обект "МВЕЦ Луна в с. Ботуня, община Криводол, област Враца", предадени с протокол от 28.06.2011 г. Според СТЕ по-голямата част от тях са извършени /предадени и приети като изпълнени от "Комос" ООД от неговия възложител "Енемона" АД/ на 28.04.2011 г. Единствено по три позиции от протокола, подписан от представители на "Пластикер Г" ЕООД и "Комос" ООД на 28.06.2011 г., СТЕ установява, че са предадени от "Комос" ООД на "Енемона" АД с протокол от 07.07.2011 г. същите са на стойност 2 555. 34 лв. от общо 11 674. 94 лв. по фактура № 43/30.06.2011 г. При така установените факти касационният състав намира, че следва да се признае частично правото на приспадане на ДДС в размер на 511. 06 лв. по фактура № 43/30.06.2011 г., издадена от "Пластикер Г" ЕООД.

1. 5. Налице е право на приспадане на ДДС в размер на 2 388. 87 лв. по фактура № 253/20.12.2012 г., издадена от "Пластикер Г" ЕООД с предмет "изграждане на група от 14 броя гаражи в гр. Казлодуй – груб строеж. СМР са приети с протокол от 20.12.2012 г., който не е оспорен. Неправилно не е признато правото на данъчен кредит с РА поради това, че не са представени доказателства за следваща облагаема доставка на строителните услуги, тъй като СТЕ и ССЕ установява, че обектът е собствен на жалбоподателя.

1. Правилно АССГ е потвърдил РА в частта му на отказано право на данъчен кредит в общ размер 3 333. 67 лв. по две фактури, издадени от "Делу Снейлс БГ" ЕООД, с предмет СМР на обект "Многофункционална сграда и прилежаща инфраструктура за нуждите на ОП "Чистота" – Лом".

От страна на жалбоподателя е представен договор за обществена поръчка № 144/21.12.2010 г., сключен с Община Лом като възложител. Според СТЕ описаните в протокол от 26.10.2011 г. към фактура № 339/26.10.2011 г., издадена от "Делу Снейлс БГ" ЕООД, СМР вече са били приети с подписани между жалбоподателя и неговия възложител протоколи с номера 1 и 3 от 21.07.2011 г. и 30.08.2011 г., а тези по подписания от представители на жалбоподателя и "Делу Снейлс БГ" ЕООД протокол от 01.11.2011 г. към фактура № 353/01.11.2011 г. са приети от Община Лом Община Лом като извършени от "Комос" ООД с протокол № 4/11.10.2011 г.

1. Сходни факти са установени от първостепенния съд и във връзка с двете фактури, издадени от "Никсим" ЕООД - № 1000000046/15.07.2013 г. с предмет СМР на обекти "П/ст Север и П/ст Център – гр. Русе" и № 1000000333/21.10.2013 г. с предмет СМР на обект "ОРУ и ЗРУ – Златна Панега". СМР на обектите в гр. Русе са приети от възложителя на "Комос" ООД – "Е. ОН България Мрежи" АД с два протокола, подписани на 29.04.2013 г. и във връзка с тях жалбоподателят е издал фактура № 4143/29.04.2013 г. и фактура № 4142/29.04.2013 г. на "Е. ОН България Мрежи" АД. СМР на обект Златна Панега са приети от възложителя на "Комос" ООД – "Електроенергиен системен оператор" ЕАД като извършени от него с протокол от 27.06.2013 г. към фактура № 4224/27.06.2013 г. Така представените от самия жалбоподател писмени доказателства опровергават протоколите от 12.07.2013 г. и 18.10.2013 г., подписани между "Никсим" ЕООД и "Комос" ООД, целящи да докажат извършване на същите СМР от "Никсим" ЕООД на посочените дати, на които е възникнало данъчно събитие за издаването на двете процесни фактури. Това е така, защото СМР вече са били извършени от жалбоподателя и приети от възложителите му съответно на 29.04.2013 г. и 27.06.2013 г.

1. Решението на АССГ е правилно и в частта му, в която е потвърден РА относно отказаното с него право на приспадане на ДДС в общ размер 51 531. 49 лв. по 4 фактури, издадени от "Енконструкт" ЕООД с предмет СМР на обект "енергийни блокове 5 и 6 на АЕЦ Козлодуй". От страна на "Енконструкт" ЕООД са представени две заповеди за командировка на работници на площадка на АЕЦ във връзка с изпълнението на строителните услуги - № 23/27.04.2013 г. за командироване на 4 работника и № 25/10.05.2013 г. за командироване също на 4 работника. В отговор на насрещна проверка от страна на отдел "Сигурност" на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД е предоставена информация, според която лицата, вписани в заповедите за командировка, не са допускани на територията на атомната електроцентрала. Допълнително са предоставени данни от изп. директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, според които във връзка с договор № 522000002/06.03.2012 г., сключен с "Енемона" АД, по който "Комос" ООД е подизпълнител, е издадена заповед за работа № АД-2753/11.09.2012 г., с която са допускани да работят на обекта в периода 14.09.2012 г. – 28.02.2013 г. работници, командировани от "Комос" ООД.

1. Фактури, издадени от "ИИД Консулт" ЕООД:

Фактура № 50/30.07.2012 г. с ДДС – 4 658. ЗЗ лв. е с предмет СМР на обект "Ремонт на сграда на общинската администрация в гр. Лом". СМР са приети с протокол от 27.07.2012 г. и са на стойност 23 291. 64 лв. "Комос" ООД в качеството си на изпълнител по сключения договор с Община Лом е отчел като извършени на възложителя СМР на стойност 45 765. 42 лв. с протоколи от 17.07.2012 г. и 08.08.2012 г. Вещото лице, изготвило СТЕ е дало заключение, според което СМР са изпълнени, както и всички процесни такива, и е констатирало пълно съответствие между приетите с протокола от 27.07.2012 г. и отчетените основно с протокола от 08.08.2012 г.

Фактура № 49/16.07.2012 г. с ДДС 27 518 лв. има за предмет СМР на обект "Изграждане на три броя разтоварища на зърнобаза "Расово". Същите са приети с протокол от 17.07.2012 г. и са на стойност 27 518 лв. "Комос" ООД в качеството му на изпълнител е отчел на възложителя си "Агрофог" ЕООД СМР на стойност 48 056. 73 лв. за същия обект с протокол от 16.12.2013 г. Установено е от СТЕ, че разтоварищата са изградени и е налице съответствие между СМР по протокола от 17.07.2012 г. с част от приетите от "Агрофог" ЕООД на същата стойност.

Фактурите с номера 45/08.05.2012 г., 46/17.05.2012 г. и 48/24.05.2012 г. са с предмет СМР на обект "П/ст Бойчиновци" на стойност 80 400 лв. За този обект жалбоподателят е изпълнител по договор, сключен с "Енемона" АД. Към фактурите, издадени от "ИИД Консулт" ЕООД на "Комос" ООД, са представени протоколи от 07.05.2012 г., 16.05.2012 г. и 22.05.2012 г. Изпълнените от "Кмос" ЕООД и приети от "Енемона" АД СМР са на стойност 620 774. 68 лв. Същите са приемани периодично от "Енемона" АД с протоколи от 06.08.2012 г., 11.09.2012 г., 03.10.2012 г., 30.11.2012 г. и 06.12.2012 г. Според СТЕ видовете СМР, които според представените протоколи са изпълнени от "ИИД Консулт" ЕООД през м. май 2012 г., са приети от "Енемона" АД основно с протоколите от 11.09.2012 г. и 30.11.2012 г. при това в по-малък обем /по третата фактура например и протоколът към нея от 24.05.2012 г. са изпълнени СМР на стойност 21 999. 99 лв., от които СМР на стойност 20 322. 18 лв. не фигурират в протоколите, с които "ИИД Консулт" ЕООД предава СМР на "Енемона" АД/.

Фактура № 51/17.08.2012 г. с ДДС 8 400 лв. и фактура № 52/24.08.2012 г. с ДДС 8 800 лв. са издадени за СМР по договор от 08.05.2012 г. за 4 обекта – ТП "Ела" до ТП "Латинка" – Русе, П/ст Русе до ТП "Ела", ТП "Нептун" – ТП "Мизия" – Русе и подмяна на стълбове в с. Ветово. Приети са с протоколи от 17.08.2012 г. и 24.08.2012 г. Според СТЕ същите са отчетени като изпълнени от "Комос" ООД на "Е. ОН България Мрежи" АД основно с протоколи от 15.08.2012 г. 20.08.2012 г. и 28.08.2012 г.

При така установените факти касационният състав намира, че жалбоподателят е доказал материално правните предпоставки за признаване правото му на приспадане на ДДС по фактура № 50/30.07.2012 г. с ДДС – 4 658. ЗЗ лв., фактура № 49/16.07.2012 г. с ДДС 27 518 лв., фактура № 51/17.08.2012 г. с ДДС 8 400 лв. и фактура № 52/24.08.2012 г. с ДДС 8 800 лв. По трите фактури, издадени от този доставчик, с номера 45/08.05.2012 г., 46/17.05.2012 г. и 48/24.05.2012 г. това право не е налице. Както беше посочено по-горе, жалбоподателят не е доказал осъществяване на следваща облагаема доставка на строителните услуги на стойност 20 322. 18 лв., за които му е издадена фактура № 48/24.05.2012 г. Освен това, при доказано приемане на извършени СМР от "Енемона" АД на 06.08.2012 г. не става ясно защо на тази дата не са били приети именно извършените от "ИИД Консулт" ООД през м. май такива, а са приети на 11.09.2012 г. и 30.11.2012 г. Управителят на ревизираното дружество в писмен вид в хода на ревизионното производство е дал обяснение, според което разминаванията в датите на протоколите се дължи на възможността за заплащането им от неговите възложители. От една страна, плащането по фактурите не е данъчно събитие, а от друга, в конкретния случай неприемането на извършените през м. май СМР с подписания протокол от 06.08.2012 г., а с протоколи от по-късни дати, не може да бъде обяснено със заплащането им от страна на "Енемона" АД и опровергава удостоверяването на извършването им през м. май 2012 г. от доставчика "ИИД Консулт" ЕООД.

По изложените съображения решението на АССГ като постановено при неправилно прилагане на материалния закон следва да се отмени в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "КМС" ЕООД против РА в частта му, в която не му е признато право на данъчен кредит по следните фактури: фактура № 1000000039/03.12.2013 г., издадена от "Топ Комерс 97" ЕООД с ДДС в размер на 40 062 лв., фактура № 1000000169/08.10.2012 г., издадена от "Емили Инвест Консулт" ЕООД с ДДС в размер на 10 837 лв.; по фактура № 67/14.12.2012 г., издадена от "Гаранстрой" ЕООД ДДС в размер на 3 742. 20 лв, по фактура № 731/17.07.2013 г., издадена от "Гаранстрой" ЕООД, ДДС в размер на 5 757. 78 лв., по фактура № 91/27.02.2012 г., издадена от "Ем Конструкт" ЕООД, ДДС в размер на 5 643. 42 лв., по фактура № 1/10.08.2011 г. с ДДС – 497. 94 лв. и по фактура № 2/19.08.2011 г. с ДДС – 1 433 лв., издадени от "Техноенерджи Груп" ЕООД, по фактура № 43/30.06.2011 г., издадена от "Пластикер Г" ЕООД, ДДС в размер на 511. 06 лв., по фактура № 253/20.12.2012 г., издадена от "Пластикер Г" ЕООД, ДДС в размер на 2 388. 87 лв., по фактура № 50/30.07.2012 г. с ДДС – 4 658. ЗЗ лв., фактура № 49/16.07.2012 г. с ДДС 27 518 лв., фактура № 51/17.08.2012 г. с ДДС 8 400 лв. и фактура № 52/24.08.2012 г. с ДДС 8 800 лв., издадени от "ИИД Консулт" ЕООД. Вместо него следва да се постанови решение, с което да се отмени РА. В останалата му част решението на АССГ следва да бъде оставено в сила.

Не са налице твърдените от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Той не сочи конкретно какво би представил като доказателство по делото, но не го е представил, тъй като съдът не му е указал.

С оглед изхода на спора разноските на страните се дължат съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК.

Мотивиран така, Върховният административен съд, първо отделение