Решение № 7264 от 3.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13414/2008 г.

Решение № 7264 от 3.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13414/2008 г., III о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба подадена от директора на Национална служба "Полиция" с процесуален правоприемник министъра на вътрешните работи на основание § 108, ал. 2 ПЗР на ЗИД на ЗМВР срещу решение № 674 от 25.06.2008 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 2576/2008 г., с което е отменена заповед № АЗ-2019/16.04.2008 г. на директора на НС "П" за налагане на основание чл. 228, т. 2, чл. 224, ал. 2, т. 1 и т. 4, чл. 226, ал. 1, т. 6 и чл. 227, ал. 1, т. 10 ЗМВР вр. чл. 230, ал. 2, т. 4 ППЗМВР на Йордан Димитров Ганчев на дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 245, ал. 1, т. 8 ЗМВР за прекратяване на служебното му правоотношение на длъжността старши полицай в група "Охрана на обществения ред" на сектор "Опазване на обществения ред и превенция" към РПУ при СД"П"-НС"П". В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, ал. 1, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу заповедта. Ответната страна Йордан Димитров Ганчев от гр. София взема становище за неоснователност на жалбата. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, трето отделение, в настоящия съдебен състав намира касационната жалба за допустима-подадена срещу подлежащо на обжалване първоинстанционно съдебно решение по административен спор, от страна, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема, че обжалваната заповед е незаконосъобразна поради съществено нарушение на административно производствените правила - връчена в нарушение на императивната разпоредба на чл. 248 ЗМВР. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правните изводи на съда се обосновават с всички събрани по делото доказателства. Решението е постановено при правилно приложение на материално-правните норми. Съгласно разпоредбата на чл. 245 от ЗМВР прекратяването на служебното правоотношение е последица от наложеното дисциплинарно наказание "уволнение", но се осъществява като юридически факт съгл. чл. 249 ал. 2 от ЗМВР от датата на връчването на заповедта, освен в случаите на чл. 245, ал. 1, т. 1 и 3 и чл. 245, ал. 1, т. 12. Следователно връчването на заповедта по чл. 249, ал. 1 от ЗМВР е завършващият елемент от фактическия състав по налагане на дисциплинарното наказание "уволнение", след който настъпва конститутивния ефект на акта. По тази причина законодателят е постановил в разпоредбата на чл. 248 от ЗМВР императивното правило държавните служители в МВР да не могат да бъдат освобождавани от служба през време на отпуск, освен в случаите по чл. 245, ал. 1, т. 1 и 3, както и когато са осъдени на лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер. Нормата създава за държавните служители от МВР субективното право да не могат да бъдат освободени от служба докато ползват отпуските си произтичащи от съществуващото служебно правоотношение. При наличие на посоченото правило, връчването на заповедта по чл. 249, ал. 1 от ЗМВР, съобразно императивното изискване на закона, като част от дисциплинарното производство, е задължение на дисциплинарно-наказващия орган. Нормата вменява единствено на него задължението да проследи дали служителят не е започнал ползване на разрешен от закона отпуск. Отпускът за временна нетрудоспособност е разрешен от закона отпуск, произтичащ от качеството им на осигурени лица. Същият е обективен факт, установен по предвидения от закона ред, поради което в настоящия случай дисциплинарно наказващият орган е бил длъжен да установи, че такъв не е налице, преди връчване на оспорената заповед. Задължение на длъжностното лице, на което е възложено връчването на заповедта, да извърши проверка за наличието на отпуск по болест е установено и в чл. 25, ал. 2 от Инструкция № Iз-1015/04.07.2006 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в МВР на министъра на вътрешните работи. В протокола от 18.04.2008 г. удостоверяващ отказа на служителя да му бъде връчена заповедта, не е вписан и отказ да удостовери, че не се намира в законоустановен отпуск. Правилно е отчетено от решаващия съд като неоснователно позоваването от административно наказващия орган на нарушение на Наредбата за медицинската експертиза на работоспособността от страна на служителя, предвид това, че същият не е уведомил незабавно органа за издадения му болничен лист и към датата на връчване на заповедта листът все още не е бил представен. Съгласно чл. 9, ал. 2 НМЕР служителят е длъжен ад представи болничен лист или да уведоми работодателя до два работни дни от издаването му. В случая заповедта е връчена на служителя на втория ден от отпуска му по болест, поради което не е бил изтекъл и срока по чл. 9, ал. 2 от наредбата. Като е връчил заповед № АЗ-2019/16.04.2008 г. през време на ползван отпуск за временната нетрудоспособност, органът е нарушил съществено административнопроизводствените правила на дисциплинарното производство, както правилно е приел и първоинстанционният съд. По тези съображения настоящият състав счита, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани в касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, разноските пред касационната инстанция са в тежест на жалбоподателя - чл. 228 вр. чл. 143 АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,