Решение № 8123 от 23.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2443/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ срещу решение 42 от 08.01.2025 г. по адм.д. 321/2024 г. на Административен съд София- област, с което е отменено Решение 222 от 30.06.2022г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което е прието, че пазарът на едро на резервиран капацитет (dedicated capacity) - пазар 2 от Препоръка (ЕС) 2020/2245 не подлежи на ex ante регулиране, тъй като не са изпълнени кумулативно трите критерия за определяне на съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че няма нарушение на чл. 152 от ЗЕС и Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара. КРС е извършила анализ на взаимозаменяемостта при търсенето на линии под наем и тъмно влакно съобразно условията и реда, определени в Методиката. Счита за неоснователно твърдението, че КРС не е използвала нито един от двата предвидени метода за изследване на взаимозаменяемостта, а именно предвидения метод за търсенето по чл. 6 от Методиката и метода за предлагането по чл. 7 от Методиката, нито по чл. 9 - метод за търсенето и предлагането и че неоснователно е прието, че липсва задълбочен пазарен анализ относно взаимозаменяемостта на услугите. Според жалбоподателя обратно на истинските характеристики на услугата тъмно влакно, Йеттел прави допускане, че в случай че се използва активно оборудване (влакната се осветят), то тогава двете услуги биха имали аналогични характеристики. На практика, при използване на допълнително оборудване услугата, която ще се предлага, няма да бъде тъмно влакно, а друга услуга. АССО прави заключение, че анализът на взаимозамяемостта на услугите не отговаря на Методиката, защото са разгледани техническите характеристики на услуги, които не са дефинирани нито в анализа, нито в СТЕ. Счита, че съдът неправилно интерпретирал текста от Разяснителната бележка , че услугата тъмно влакно задължително е услуга от обхвата на пазара на едро на резервиран капацитет. Абзацът, откъдето е взет цитираният текст, само насочва, че ако по изключение регулаторът реши да включи услугата тъмно влакно, като услуга от пазара на едро на резервиран капацитет, то включването е оправдано, само ако е в състояние да реши съответен конкурентен проблем от пазара на дребно на резервиран капацитет. Видно от данните в анализа, пазарът на дребно е конкурентен и на него не са идентифицирани конкурентни проблеми. Счита, че КРС не е задължена да включи тъмното влакно в обхвата на продуктовия пазар и не е необходимо да изследва и анализира с точност разходите, необходими на даден оператор да осветли тъмното влакно с качество, съпоставимо на линиите под наем и MAN достъпа. В един случай е необходимо закупуване на оборудване, а в друг - не е или за да използва тъмното влакно предприятието ще направи разходи, които ако използва линия под наем или МАН достъп няма да направи. КРС приела, че доставчиците на тъмно влакно следва да инвестират значителни средства за изграждането на междуселищна пасивна инфраструктура, за да могат да започнат да предоставят тъмно влакно, като заместител на терминиращите сегменти на линии под наем. Счита, че неправилно е прието, че КРС не е отчела очакваното бъдещо развитие на разглеждания пазар и неоснователен е извода за недостатъчен анализ на географския пазар. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Сочи, че ЕК действително не изисква от националните регулатори непременно да включат тъмното влакно в продуктовия обхват на пазара на резервиран капацитет. Въпреки това, на стр, 58 от Разяснителната бележка ЕК дава указания, че при извършване на подходящ анализ на взаимозаменяемостта, тъмното влакно може да бъде включено в продуктовия обхват на пазара на резервиран капацитет поне в някои географски области. Счита, че този подходящ анализ на взаимозаменяемостта не е извършен докрай, как се извършва този анализ е описано в приложимото национално законодателство - чл. 4, 6, 7, 9, 11 и 12 от Методиката по чл. 150, ал. 2 от Закона за електронните съобщения. Излага доводи, че чрез извършената експертиза се установява, че както чрез тъмно влакно, така и чрез включените от КРС в продуктовия обхват на пазара услуги за терминиращи сегменти на линии под наем и MAN услуги могат да се предоставят едни и същи услуги на дребно, с еднакви скорости, качество и характеристики от което може да се направи заключение, че тъмното влакно, терминиращите сегменти на линиите под наем и MAN услугите са взаимозаменяеми от гледна точка на техните технически характеристики и предназначение, каквото е изискването на чл. 6, ал. 1 от Методиката по чл. 150, ал. 2 от ЗЕС. С оглед липсата на събрана информация от страна на регулатора не може да бъде направен анализ дали тези услуги са взаимозаменяеми и от гледна точка на техните цени, каквото е изискването на чл. 6, ал, 1, чл. 7, ал. 1 и чл. 9 от Методиката по чл. 150, ал. 2 от ЗЕС. Счита, че само наличие на необходимост от инвестиции, без изследване на техния размер и съпоставяне на общата цена, включваща цената на тъмното влакно и необходимите инвестиции за осветяването му, не е достатъчно за да бъде извършен анализ на взаимозаменяемостта от гледна точка на цената, съгласно Методиката по чл. 150, ал. 2 от ЗЕС. Осветеното тъмно влакно не е друга услуга и въпросът е дали потребителя, търсещ услуги с резервиран капацитет, може да получи тези услуги на сходна цена ако за предоставянето им се използват линии под наем и MAN услуги и ако за предоставянето им използва тъмно влакно и инвестира в устройствата, необходими за осветяването му. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е основателна. Съгласно чл. 154, ал. 2 от ЗЕС, ефективна конкуренция на съответен пазар е налице, когато нито едно предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, самостоятелно или съвместно с други предприятия, няма, значително въздействие върху този пазар. Видно от анализа, направен в приложението към решението, на пазара на дребно на резервиран капацитет в България не е налице предприятие, което самостоятелно или съвместно с други предприятия да има поведение до съществена степен независимо от конкуренти, клиенти и крайни ползватели. С оглед на това, КРС приема, че пазарът на резервиран капацитет на дребно, при липса на регулация на свързания пазар на едро, се характеризира с устойчива във времето конкуренция. . С препоръката ЕК принципно е приела, че пазарът на едро на резервиран капацитет (dedicated capacity) отговаря на трите критерия, които обосновават налагането на регулаторни задължения. С оглед отчитане на препоръката на ЕК в максимална степен, КРС разгледа дали пазарът на едро на резервиран капацитет (dedicated capacity) отговаря на тези три критерия като заключението на комисията е, че същите не са изпълнени и този пазар не подлежи на ex ante регулиране. Съгласно чл. 152, ал. 6 от ЗЕС, КРС може да не извършва анализ на съответен пазар, посочен в приложим акт на ЕК, когато установи, че поне един от критериите по чл. 152, ал. 5 от закона не е изпълнен. Подробни аргументи в тази връзка са изложени в приложението към решението. Критериите които следва да не са изпълнени кумулативно са 1. наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара, и 2. структурата на пазара не предполага постигане на ефективна конкуренция в рамките на съответен времеви хоризонт, като се отчита състоянието на конкуренцията по отношение на инфраструктурата и други източници на конкуренция отвъд бариерите за навлизане, и 3. недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на установените проблеми на пазара. Видно от Раздел II, т. Д. 1 от Приложението към Решение 222/30.06.2022 г. на Комисията, КРС е изложила мотиви във връзка с различията в ценообразуването на разгледаните услуги на едро (тъмно влакно и Ethernet базиран пренос). В Раздел IV, т. 1.1.4 от Приложението към Решението е изследвана взаимозаменяемостта между терминиращи сегменти на линии под наем на едро и тъмно влакно на базата на техните характеристики, предназначение и цели в съответствие с чл. 6, ал. 1 от Методиката. В рамките на анализа са представени съображения във връзка с различията във функционалността и техническите характеристики на двата вида услуги и необходимостта от допълнителни инвестиции от страна на търсещото достъп предприятие. КРС е разгледала взаимозаменяемост както при услугите на дребно, така и при услугите на едро на резервиран капацитет, като в частта за услугите на едро е изследвана взаимозаменяемост на услугите. Имено в тази част е изследвана взаимозаменяемостта на услугата тъмно влакно със селищни линии под наем. В Приложението (определяне, анализ и оценка на пазара на едро на резервиран капацитет) към Решение 222/30.06.2022 г. е извършен подробен анализ на взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето и предлагането както на разглеждания пазар на едро на резервиран капацитет (Раздел IV, т. 1), така и на свързания с него пазар на дребно (Раздел III, т. 5.1). За целите на анализа са изследвани критерии, относими към този специфичен пазар, включващ услуги с определени изисквания за функционалност и качество, предназначени за големи бизнес ползватели. На страница 39 от Приложението към Решение 222/30.06.2022 г. допълнително са посочени разликите в ценообразуването на услугите за достъп до тъмно влакно и Ethernet базирания достъп на едро. Видно от предоставената информация, при услугата Ethernet пренос обичайно месечният абонамент се определя на база капацитет на линията, докато при тъмното влакно не съществува подобна характеристика. Тъмното влакно не може да се заплаща на базата на месечен абонамент или еднократно предварително плащане за целия период на ползване, като цената се определя на база на основните елементи за предоставяне на тъмно влакно. КРС е обосновала извода си, че тези обстоятелства правят двете услуги несъпоставими по отношение на ценообразуване За да отмени оспорения акт съдът е приел, че по отношение на взаимозаменяемост и възражението относно изключване на тъмното влакно, че за да обоснове липсата на взаимозаменяемост от гледна точка на характеристики, цени и предназначение КРС приема, че при услугата тъмно влакно не се използват активни мрежови съоръжение и характеристиките не отговарят на преносните характеристики на линиите под наем и MAN достъпа. Посочени са различните начини на ценообразуване и липса на качествени характеристики при тъмното влакно, като например скорост, симетричност на връзката, загуба на пакети, закъснение, колебание на закъснението, при доставчици, които предлагат услугата тъмно влакно и Ethernet пренос. Прието е, че тъмното влакно по изначалните си характеристики и функционалност е различно от услугите по наети линии и MAN достъп. Съдът приема, че това заключение противоречи на посоченото в Разяснителна бележка на ЕК, която допуска включването на тъмното влакно в продуктовия обхват на пазара на резервиран капацитет при подходящ анализ на взаимозаменяемостта, при определени условия и в определени области. Съгласно Разяснителната бележка тази възможност е следвало да бъде разгледана по-подробно при анализа, а КРС се е ограничила до формално отхвърляне на възможността въз основа на посочване на принципни различия. В разяснителна бележка на Комисията е отбелязано, че съществуват относително ниски бариери пред доставчик на тъмно влакно да започне да предоставя активна свързаност и обратното. Както от посоченото в разяснителни бележки на комисията, така и от приетата СТЕ се установява, че от гледна точка на характеристики и предназначение съществува възможност между услугите тъмно влакно, линии под наем и MAN достъп да е налице взаимозаменяемост. Съдът приема, че относно взаимозаменяеността на услугите липсва задълбочен пазарен анализ, включително по отношение на цена, липсват мотиви в анализа относно възможността за включването на тъмното влакно в продуктовия обхват на услугите по предоставяне на отделен (резервиран) капацитет, въпреки разясненията на ЕК да се разгледа подробно този въпрос, особено в определени географски райони. При разглеждане на въпроса за взаимозаменяемост по отношение на цена КРС следва да изследва всички евентуални разходи, включително тези за активно оборудване, които следва да се направят за осветяване на тъмното влакно, за да се предостави услуга със съпоставимо качество по отношение на линии под наем и MAN достъп, за да се прецени дали е налице взаимозаменяемост по отношение на цената. С оглед посоченото в разяснителна бележка, следва да се прецени дали поне в някои географски региони не следва тъмното влакно, да се включи в продуктовия пазар на отделен (резервиран) капацитет.В изготвения анализ относно интереса към търсене и предлагане е съсредоточен основно към моментното състояние на пазара, като липсва задълбочен анализ на очакваните бъдещи тенденции и как те биха повлияли на пазара. Съдът приел, че установените факти, че 42% от предприятията предоставящи тъмно влакно предоставят и услуги по резервиран капацитет, а 40 % от предприятията предоставящи услуги на едро по резервиран капацитет предоставят и услуга тъмно влакно, в съвкупност с установеното с приетата СТЕ и установеното в разяснителни бележки към Препоръка 2020/2045 на ЕК, сочи именно на извод за взаимозаменяемост между двете услуги в определена степен. В анализа е направен и извод за съществена разлика между линиите под наем и тъмното влакно от гледна точка на необходимите инвестиции и допълнителните човешки, финансови, и времеви ресурси за мигриране между различните услуги на едро, който не е базиран на конкретни данни за необходимите ресурси. От приетата СТЕ се установява, че тъмното влакно технологично може да предостави услуги с качество и количество подобно на линиите под наем и MAN достъпа, като определящо за извода дали е налице взаимозаменяемост са именно необходимите ресурси за осветяването му, за което липсва детайлен анализ. Прието е за основателно възражението за недостатъчен анализ на географския пазар. Анализът на КРС е изследвал състоянието на пазара и е стигнал до обосновани изводи, че към момента на анализа основното търсене е съсредоточено в големите областни центрове. Не е изследван детайлно въпросът относно бъдещото търсене, не са оценени условията на конкуренция от перспективна гледна точка, съгласно Препоръка за съответните пазари от 2020 г. Липсва задълбочено изследване на прогнозираното развитие на пазара, с оглед технологичното развитие и очакваната нужда от достъп до линии с отделен (резервиран) капацитет на новото търсене, произтичащо от цифровизацията на промишлеността и от социално-икономически фактори, като например обществени услуги например болници и училища, които ще изискват и отделни връзки т. 32 от Препоръката. Образователните и здравните услуги с отдалечен достъп, могат да изискват отделни връзки не само, когато са предоставяни от публични организации, но същите могат да се предоставят и от предприятията, на които ще бъде необходим отделен(резервиран) капацитет до по-малките населени места, с оглед по-трудния достъп до висококвалифицирани образователни и здравни специалисти на място. Също така някои бизнеси, позволяващи дистанционна работа, при наличие на резервиран капацитет, могат да решат да преместят седалищата си в малки населени места, както с оглед на по-благоприятните от разходна гледна точка икономическа условия, така и с оглед предпочитанията за начина на живот на служителите, което също ще доведе до повишаване на търсенето на пазара на отделен (резервиран) капацитет. В тази връзка следва да се прецени от КРС дали нивото на конкуренция в малките населени места, в които ще нарасне това търсене е на необходимото ниво, за да се приеме, че не се налага ex ante регулиране, както и дали определяне на единен национален географски пазар, с оглед тази отчетена специфика е правилно решение. С Препоръка за съответните пазари от 2020 г. изрично е подчертано, че на пазара за достъп на едро няма вероятност проблемите с конкуренцията да се проявяват по еднакъв начин в цялата територия на дадена държава членка и тези пазари следва да подлежат на задълбочен географски анализ. Изрично е посочено, че досегашната практика за определяне на единен национален пазар следва да бъде променена. Отчетено е че към момента на приемане на препоръката националните регулаторни органи са установили, че повечето пазари са национални, тъй като медийната мрежа на заварените оператори е с национално покритие. Тъй като обаче разгръщането на алтернативни мрежи напредва, условията на конкуренция могат да варират съществено и устойчиво между отделните области на една и съща държава членка (например между градските и селските райони) т. 36 от Препоръката, поради което е необходимо да се определят отделни географски пазари. Тези разпоредби на препоръката не са изпълнени при изготвяне на анализа. Анализа на ниво област и констатациите, че търсенето е съсредоточено в големите областни центрове, съответства на моментното състояние на пазара, но не отчита очакваното бъдещо развитие и увеличаване на търсенето в по-малките населени места. При определяне на географска единица област анализа е съсредоточен върху областния център и игнорира изследване на предлагането в по-малките населени места от областта. Прието е, че избраната географска единица и извършения географски анализ са в съответствие с характеристиките на пазара на едро на резервиран капацитет и свързания с него пазар на дребно в България към момента на изготвяне на анализа, но не отчитат бъдещото развитие на пазара. Решението е неправилно Не е спорно, че относно определения продуктов и географски пазар не са налице кумулативно критериите по чл. 152, ал. 5 от ЗЕС : наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара, и .структурата на пазара не предполага постигане на ефективна конкуренция в рамките на съответен времеви хоризонт, като се отчита състоянието на конкуренцията по отношение на инфраструктурата и други източници на конкуренция отвъд бариерите за навлизане, и недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на установените проблеми на пазара. Дори и КРС да беше включила в продуктовия пазар услугата тъмно влакно в анализа на Пазар 2 от Препоръката и определила географски пазар, няма данни и индикации, че изводите в Решение 222/30.06.2022 г. на КРС биха били различни. Както е приел съдът, разяснителната бележка на ЕК, допуска включването на тъмното влакно в продуктовия обхват на пазара на резервиран капацитет при подходящ анализ на взаимозаменяемостта, при определени условия и в определени области. Това, че Разяснителната бележка на ЕК допуска вклчюването на услугата тъмно влакно в продуктовия обхват на пазара на резервиран капацитет при подходящ анализ на взаимозаменяемостта, при определени условия и в определени области означава, че включването на тъмното влакно е възможно и подходящо само при определени предпоставки, условия и национални особености, които да обосноват с убедителни мотиви действието на такова изключение. Не е налице задължение за включване на тъмното влакно в обхвата на Пазар 2. Разясненията сочат, че това се прави по-скоро като изключение и при изрични мотиви. Позицията на КРС по този въпрос се потвърждава и от практиката на останалите европейски регулатори. По данни от https://circabc.europa.eu/ui/group/2328c58f- 1 fed-4402-a6cc-0ffl237699dc3/library/a943382e-4c71 -4297-817e-f49c443d3165 само две държави: Австрия и Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия, са включили в продуктовия обхват на Пазар 2 услугата тъмно влакно. Всички останали регулатори не са го включили, в което число е и България. Този факт идва да покаже, че няма обвързващо правило, което да изисква от регулаторите задължително да включват услугата тъмното влакно в пазара на резервиран капацитет, няма и такава тенденция и сред другите страни. За да се обоснове наличието на такова решение, са необходими мотиви, които произтичат от националните особености и реалности на пазара на електронни съобщителни услуги. Разяснителната бележка насочва, че ако по изключение регулаторът реши да включи услугата тъмно влакно, като услуга от пазара на едро на резервиран капацитет, то включването е оправдано, само ако е в състояние да реши съответен конкурентен проблем от пазара на дребно на резервиран капацитет. Видно от данните в анализа, пазарът на дребно е конкурентен и на него не са идентифицирани конкурентни проблеми. Уточнено е, че в момента мобилните пазари на дребно са конкурентни на ниво ЕС, като липсва регулиране на достъпа на едро и генериране на повикване и в тази връзка не е оправдано да се налага регулиран достъп на едро до специален капацитет за мобилен пренос. . Услугата тъмно влакно представлява неосветено влакно от оптичен кабел, при което в двата края няма монтирано активно оборудване. За някои държави-членки, тази услуга е част от пазара на едро на резервиран капацитет, за други държави-членки е услуга на пазара на локален достъп, а за голяма част от държавите-членки (сред които и България) тази услуга не попада в обхвата на нито един от двата пазара. По тази причина, в Разяснителната бележка ЕК е препоръчала всяка държава-членка да разглежда дали услугата тъмно влакно попада в обхвата на пазара на локален достъп или в обхвата на пазара на резервиран капацитет, или не. Видно от стр. 58 на Разяснителната бележа тези държави са Австрия и Обединеното кралство. От направена актуална справка към настоящия момент, няма други държави-членки, които да са включили услугата тъмно влакно в обхвата на пазара на едро на резервиран капацитет. Останалите държави-членки, като Норвегия и Швейцария, също както и България не са включили услугата тъмно влакно в обхвата на пазара на едро на резервиран капацитет. Ако изводите на регулатора по отношение на обхвата на пазара не съответстваха на Разяснителната бележка, същият щеше да бъде върнат за преразглеждане от ЕК. Това не е направено от ЕК, а нотификацията на пазара на едро на резервиран капацитет е приета без забележки от страна на ЕК. Взаимозаменяемостта между терминиращи сегменти на услугите линии под наем на едро и тъмно влакно е разгледана подробно на стр. 38-42, както и на стр. 103-106 от Приложението към Решение 222/30.06.2022 г. на КРС. КРС е изложила подробни мотиви във връзка с взаимозаменяемостта на услугите в съответствие с чл. 4, ал. 3 от Методиката и в изпълнение на чл. 152, ал. 2 от ЗЕС. Съгласно чл. 4, ал. 3 от Методиката продуктовият пазар включва всички обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, които могат да се приемат от ползвателите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, но също и от гледна точка на условията на конкуренцията и/или структурата на търсенето и предлагането на разглеждания пазар.В случая дори услугите да са взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, не е от гледна точка на условията на конкуренцията и/или структурата на търсенето и предлагането на разглеждания пазар, в какъвто смисъл са мотивите на комисията. Това не е взето предвид в обжалваното съдебно решение.Както е посочено в касационната жалба видно от данните в анализа, пазарът на дребно е конкурентен и на него не са идентифицирани конкурентни проблеми. В жалбата на Йеттел не са посочени кои конкурентни проблеми от пазара на дребно би решило включването на услугата тъмно влакно в обхвата на пазара на едро на резервиран капацитет. В абзаца, който е цитиран от АССО е уточнено, че в момента мобилните пазари на дребно са конкурентни на ниво ЕС, като липсва регулиране на достъпа на едро и генериране на повикване и в тази връзка не е оправдано да се налага регулиран достъп на едро до специален капацитет за мобилен пренос. Видно от Раздел II, т. Д. 1 от Приложението към Решение 222/30.06.2022 г. на Комисията, КРС е изложила мотиви във връзка с различията в ценообразуването на разгледаните услуги на едро (тъмно влакно и Ethernet базиран пренос). В Раздел IV, т. 1.1.4 от Приложението към Решението е изследвана взаимозаменяемостта между терминиращи сегменти на услугите линии под наем на едро и тъмно влакно на базата на техните характеристики, предназначение и цели в съответствие с чл. 6, ал. 1 от Методиката. В рамките на анализа са представени съображения във връзка с различията във функционалността и характеристиките на двата вида услуги и необходимостта от допълнителни инвестиции от страна на търсещото достъп предприятие. КРС е разгледала взаимозаменяемост както при услугите на дребно, така и при услугите на едро на резервиран капацитет, като в частта за услугите на едро е изследвана взаимозаменяемост на услугите. Именно в тази част е изследвана взаимозаменяемостта на услугата тъмно влакно със селищни линии под наем. В Приложението (определяне, анализ и оценка на пазара на едро на резервиран капацитет) към Решение 222/30.06.2022 г. е извършен подробен анализ на взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето и предлагането, както на разглеждания пазар на едро на резервиран капацитет (Раздел IV, т. 1), така и на свързания с него пазар на дребно (Раздел II1. т. 5.1). За целите на анализа са изследвани критерии, относими към този специфичен пазар, включващ услуги с определени изисквания за функционалност и качество, предназначени за големи бизнес ползватели. На страница 39 от Приложението към Решение 222/30.06.2022 г. допълнително са посочени разликите в ценообразуването на услугите за достъп до тъмно влакно и Ethernet базирания достъп на едро. Видно от предоставената информация, при услугата Ethernet пренос обичайно месечният абонамент се определя на база капацитет на линията, докато при тъмното влакно не съществува подобна характеристика. Тъмното влакно не може да се заплаща на базата на месечен абонамент или еднократно предварително плащане за целия период на ползване, като цената се определя на база на основните елементи за предоставяне на услугата тъмно влакно. КРС е обосновала извода си, че тези обстоятелства правят двете услуги несъпоставими по отношение на ценообразуване. КРС е разгледала характеристиките на тъмното влакно, които са вид, брой и дължина на влакната, физическо местоположение на крайните точки и продължителност на договора. Характеристиките на тъмното влакно не включват скорост, симетричност на връзката, загуба на пакети, закъснение, колебание на закъснението, каквито са включени в офертата за Ethernet пренос. Причина за това е, че услугата тъмно влакно не включва активно оборудване. КРС подробно е мотивирала причините, поради които не е неефективно използване на услугата тъмно влакно за организирането на пренос в рамките на една административна област. В анализа на взаимозаменяемостта от гледна точка на предлагането е отбелязано, че съгласно дефиницията, терминиращите сегменти на линии под наем включват селищни и междуселищни линии под наем в рамките на една административна област, докато тъмното влакно се предлага предимно на локално ниво. Следователно двете услуги се предлагат на различно ниво на достъп. Доставчиците на услугата тъмно влакно следва да инвестират значителни средства за изграждането на междуселищна пасивна инфраструктура, за да могат да започнат да предоставят услугата тъмно влакно, като заместител на терминиращите сегменти на линии под наем. На страница 40 от Приложението към Решение 222/2022 г. КРС изследва мрежите на всички предприятия, като е определила тези, които разполагат с мрежа, подходяща да навлязат на пазара на едро на резервиран капацитет, но не са го направили, което показва, че предприятията се ориентират към други сегменти. КРС е посочила и друга причина предприятие, разполагащо с достатъчно развита мрежа или предоставящо услуги на едро за резервиран капацитет, да не предоставя услугата тъмно влакно, а именно, че по този начин няма да се използва оптимално оптичната мрежа за предоставяне на други услуги за резервиран капацитет или капацитет, необходим на самото предприятие за неговата опорна мрежа. На страница 105 от Приложението към Решение 222/2022 г., по преценка на КРС са разгледани относимите критерии за изследване на взаимозаменяемостта от гледна точка на предлагането: структурно, правни и регулаторни бариери при предлагането и други относими критерии, съобразно чл. 7, ал. 2 от Методиката. Въз основа на тях е извършен подробен анализ на взаимозаменяемостта от гледна точка на търсенето и предлагането на пазар на едро за резервиран капацитет и свързания с него пазар на дребно. От гледна точка на предлагането: В пазарния анализ подробно е анализирано развитието на инфраструктурата, относима към предлагането на услугите, включени в продуктовия обхват на пазара. Отчетено е изменението на броя на предприятията, предоставящи услуги за резервиран капацитет на дребно за всяка от годините в периода на анализа, включително навлизания и напускания на пазара, както и сливания, придобивания и преструктуриране на отделни предприятия. Освен мрежите на всички предприятия, предоставящи терминиращи сегменти на линии под наем и MAN услуги през 2020 г., са отчетени и потенциалните доставчици, а именно броят на предприятията с изградена MAN мрежа, които не са участници на пазара на резервиран капацитет на едро и/или дребно към момента на анализа, но при възникване на допълнително търсене от страна на клиенти (крайни бизнес ползватели или предприятия, предоставящи електронни съобщителни услуги) биха могли да навлязат на пазара за резервиран капацитет. При извършване на анализа на географския обхват КРС отчита и изменението на пазарните дялове на основните доставчици на пазара на едро през 2015 г. (последната година на предходния анализ) и 2020 г. на географско ниво в периода след предходния анализ. В случаите, в които ЕК е преценила че нотифицираните проекти на НРО не са изцяло в съответствие с приложимата регулаторна рамка или не са достатъчно обосновани или детайлизирани, това се отразява в решенията на ЕК по преписките. Пример за това е преписката на НРО на Хърватия (Case HR/2020/2247), съдържаща коментар на ЕК относно необходимостта от извършване на по- подробен географски анализ. По преписка BG/2022/2368 относно пазара на едро на резервиран капацитет в България, ЕК приема без забележки анализа и заключенията на регулатора, включително и по отношение географския обхват. Пазарните анализи се изготвят с определена периодичност, ритмичност, залегнала в Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и Директива (ЕС) 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения ( чл. 67, пар. 5, б. а). При връщане на административната преписка на КРС за ново произнасяне (т.е. изготвяне на ново решение с период на пазарния анализ 2016 г. до 2020 г.), би могла да се създаде ситуация, в която за кратък период ще бъдат направени два анализа на един и същи пазар (един в следствие на решението на съда и втори, който ще се извърши по препоръката като следващ по ред кръг анализ) При извършване на този анализ след толкова време (от 2022 до 2025 г. ), при използване на същите данни (събрани за периода 2016-2020), изводите няма да бъдат актуални за бъдещ период от време (до 2030 г.) както би следвало да бъде при изготвяне на пазарен анализ. Причините за това ще бъдат промяната на бизнес моделите в сектора (придобивания, сливания и отписване на компании, т.е. промяна на участниците на пазара) и реалните данни за електронните съобщителни услуги, които ще бъдат различни. Извършването на този анализ с тези (неактуални) данни няма да доведе до изводи, приложими към новата действителност, защото данните в конкретния нов момент ще бъдат други. Следователно, повторното изготвяне на един пазарен анализ за стар период, със стари данни ще обезсмисли идеята за актуалност на изводите, респективно на мерките. Отделно от това, не е ясно дали такъв пазар ще получи нотификация от ЕК. За да нотифицира даден пазар (одобри решение на регулатор за пазарен анализ), данните трябва да са стабилни и възможно най-актуални. Няма как КРС да получи нотификация от ЕК (положителна оценка) за пазар, решението за който е взето не по-рано от 2026 г. на базата на събрани данни за периода 2016-2020 г т.е. повече от пет гонини по-късно от последния момент на констатираните тенденции (ако броим началото на периода-2016, до произнасянето ще са изминали повече от 10 години). По този начин КРС ще бъде поставена в ситуация, в която регулаторът няма да може да изпълни нито разпоредбите на Препоръката за пазарите, нито съдебното решение КРС приема окончателно решение само след нотификация пред ЕК съгласно чл. 42, ал. 1, т. 1 от ЗЕС). Поради тези особености на пазарната регулация отмяната финализиран и нотифициран пред ЕК пазар следва да се прилага изключително рядки и при наличие на съществени пороци на решението на регулатора, каквито в настоящия случай с решение 222/2022 г. на КРС не са налице. Основният принцип на регулацията ex ante е, че се използват данни за пазара и неговия потенциал за развитие в конкретен времеви диапазон. В случая, за изготвянето на пазара по Решение 222/30.06.2022 г. са използвани данни за периода 2016-2020 г. Както е посочено на стр. 2 от Приложението към решение 222/2022 г., Оценката на условията на конкуренция на съответния пазар е извършена. на база на данни за периода от 2016 г. до 2020 г., като е отчетено изменението спрямо 2015 г. (последната година от периода на предходния анализ) и е направена прогноза за бъдещото му развитие. Към днешна дата тези изходни данни може съществено да се различават от използваните от КРС, поради което няма как регулаторът да използва тези данни за изготвяне на пазарен анализ сега. Едно закъсняло приложение на мерките на даден анализ или забавено дерегулиране би могло да има неблагоприятни последици за целия пазар на електронни съобщения. Изводите на съда за непълнота на анализа следва да се приложат за следващия аналитичен период. На касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски по делото за две първоинстанционни производства и за две касационни производства, за всяко от които се определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., или общо 600 лв. и внесенета държавна такса 370 лв. по касационната жалба, общо 970 лв. разноските по делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение