Решение № 10331 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3159/2011 г.

Решение № 10331 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3159/2011 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалбите на кмета на Столична община и на Столичния общински съвет против решение № 25/27.01.2011 г. по преписка № 73/2010 г. на Комисията за защита от дискриминация в частта, в която е установено нарушение на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация по отношение на критерий 2 и критерий 5 от Общите критерии в раздел III, т. 3.1 - 3.5 на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, приети с решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет, в т. III е постановено е преустановяване на нарушението, в т. т. IV са приложени принудителни административни мерки спрямо кмета на Столична община и Столичния общински съвет; в т. IV. 3 е определен срок за изпълнението им; в т. V са дадени задължителни препоръки за отмяната на тези критерии. Жалбоподателят кметът на Столична община твърди, че приемането на деца в общински детски градини е възможност, а не право за реализирането на което носи отговорност държавата или общината. Целта на въведените критерии е при равни стартови възможности за кандидатстване на децата за прием в детските градини да се отчетат обстоятелства от различно естество, които по социални и морални съображения не следва да бъдат пренебрегвани. Излагат се доводи за липсата на неравно третиране по отношение на всеки от двата оспорени критерия. В жалбата на Столичния общински съвет се твърди, че критерият по т. 2 е насочен към група в неравностойно положение - работещи майки в майчинство. Даден е приоритет на работещия родител пред неработещия и този приоритет не е дискриминационен, а е съобразен с Конвенцията за защита правата на детето. Целта на закона, с дадените препоръки да се включат и родителите, активно търсещи работа, няма да бъде постигната. Обратно, не би следвало да се обвързват критериите със събитие със силно изразена неопределеност от настъпване. По отношение на оспорения критерий 5 се твърди, че чрез него се постига равнопоставеност между децата, които вече посещават ясленска група в обединено детско заведение и тези, които са в самостоятелна ясла, тъй като децата от ОДЗ влизат автоматично в ЦДГ, противното би означавало децата от самостоятелните детски ясли да се явяват на състезание с неясен край. Детските ясли са общински заведения, както и яслените групи на ОДЗ, налице са еднакви възможности за прием. Ответникът Комисията за защита от дискриминация чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Претендират се разноски за защита от юрисконсулт. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита от дискриминация е образувано по жалбата на Виктория Юлиянова Зарева, в която са изложени оплаквания за дискриминационни критерии по признак "лично положение", "възраст", "обществено положение" и "имуществено състояние", заложени в Правилата за приемане на деца в общинските ОДЗ на територията на Столична община. Съгласно критерий 2 от общите критерии, една точка получава кандидатът, чиито работещ родител (или в отпуск по майчинство) е социално осигурен. Съгласно критерий 5, една точка получава детето, което посещава самостоятелна общинска детска ясла на територията на СО най-малко шест месеца преди записване. Комисията е приела, че всеки един от двата оспорени критерия дава определен брой точки на кандидата, т. е. има преднина и по-голям шанс за класиране в зависимост от наличието/ липсата и на основата на определени характеристики. Тези характеристики на пръв поглед обуславят по-благоприятно или по-неблагоприятно третиране с оглед крайния резултат - достъпа до детски заведения на територията на СО. За да приеме, че критерии 2 е дискриминационен, Комисията е изходила от правото на равен достъп до социалните услуги, както на заетите лица, за да запазят заетостта си, така и на тези лица, които търсят работа, с цел да бъде улеснено получаването им. По отношение на критерий 5 е приела, че на пръв поглед третира по- благоприятно децата, посещавали самостоятелна общинска ясла на територията на Столична община, при кандидатстване в първа група на детските градини на основата на признак "лично положение" в сравнение с тези, които не са посещавали такава. Посочено е, че "посещаването или непосещаването на самостоятелна общинска детска ясла" е характеристика, която не попада в някои от изрично изброените в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, но се вмества в категорията "лично положение". Извършена е проверка дали за различното и по-благоприятно третиране съществува обективно и разумно оправдание, което да наложи извода, че подобно различие не представлява забранена от закона дискриминация. Направен е извод, че в конкретния случай характеристиките по оспорваните критерий са извън защитените признаци раса, етническа принадлежност и пол, поради което евентуална пряка дискриминация може да бъде оправдана, ако преследва законна цел, средствата за постигането й са пропорционални, систематични и съгласувани и позволяват постигането й, дори и случаят да не попада в изключенията по чл. 7 от ЗЗДискр. Според мотивите на Комисията, за да е оправдана тази пряка дискриминация, за която се прилага същият стандарт като при непряката дискриминация по чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр се изисква: преследваната цел да е законна, мерките и средствата, предприети за постигането й да са пропорционални ( необходими и подходящи) и да позволяват постигането на целта и мерките да са съгласувани и систематични, при кумулативното наличие на които може да се приеме, че различието не представлява забранена от закона дискриминация. Посочено е, че забраната за дискриминация не позволява две различни групи в различно положение да бъдат третирани по сходен начин и поставя преследваната цел за сближаване на начина на третирането им извън закона, както и че преследваната със заложените критерии цел не е законна, което самостоятелно изключва възможността за оправдаване на пряката дискриминация по признак "лично положение". Прието е, че след като първата предпоставка необходима за оправдаване на пряката дискриминация - законна цел не е налице, не е необходимо да се изследват останалите предпоставки - пропорционалност, съгласуваност и систематичност и обсъжданите общи критерии представляват пряка дискриминация по отношение на жалбоподателката на основата на признак "лично положение", наличен у свързаното лице - дете, която е забранена от разпоредбата на чл. 4, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ЗЗДискр и § 1, т. 8 - 9 и т. 11 от ЗЗдискр. На територията на Столична община функционират самостоятелни детски ясли, обединени детски заведения и целодневни детски градини. Общинските самостоятелни ясли са на подчинение на Столична община Дирекция "Здравеопазване", а обединените детски заведения и целодневните детски градини са на подчинение на Столична община, дирекция "Образование". Редът за кандидатстване в тях се осъществява по различен начин. В първият случай децата се приемат от директора на яслата съгласно чл. 19 от Наредба № 26/18.11.2008 г., докато кандидатстването в обединените детски заведения и целодневните детски градини се извършва чрез регистрация в Информационната система за обслужване на детските градини по електронен път или на място в ОДЗ и ЦДГ и класирането се извършва по определени критерии. С решение № 158 от 12.03.2009 г. на Столичния общински съвет са определени Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община. Критериите за приемане са общи, социални и допълнителни. Заложените общи критерии са пет. В раздел III "Критерии" на Правилата за приемане на деца в общинските обединени детски заведения и целодневни детски градини на територията на Столична община, е посочено, че в ОДЗ и ЦДГ се дава предимство на деца, отговарящи на въведените критерии. Общите критерии в правилата за прием са: 1/ постоянен или настоящ адрес на територията на Столична община - 3, т., 2/ работещ родител (или в отпуск по майчинство), който е социално осигурен - по т. 1 за родител; 3/ родител, който е редовен студент във ВУЗ на територията на Столична община - по 1, т. за родител; 4/ детето има поне един родител или баба (дядо, които работят в детско заведение) на територията на Столична община - 3, т.; 5/ детето посещава самостоятелна общинска детска ясла на територията на Столична община най- малко 6 месеца преди записване - 1, т. Въведените социалните критерии са осем, а допълнителни критерии са два. По общия критерий 2 "работещ родител (или в отпуск по майчинство), който е социално осигурен". КЗД е сравнявала безработните родители, активно търсещи работа, с работещите родители и е приела, че спрямо първите е налице дискриминационно отношение с въведеното изискване, като го е обосновала с разлика в третирането на основание социално положение на родителите. Но предприетият от жалбоподателите диференциран подход с въвеждането на този общ критерий следва да се разглежда с оглед предназначението и обществената функция на тези общински детски заведения. При при обективно установен недостиг на места, това е обективно и разумно оправдан критерий. По общия критерий 5 една точка се дава при посещаване на самостоятелни ясли на Столична община, не и на други детски заведения. Месеците се отчитат към датата на записване за предходните 12 месеца, детето трябва да е посещавало яслата най-малко 6 месеца общо в периода от датата на записване до същата дата на предходната година, ако е премествано от една ясла в друга, отчита се общия брой месеци на посещаване. Този критерий може да се съпостави с критерий 2. Общите критерии, за разлика от социалните, могат да се изменят всяка година, включително критерият 2 за работещ родител ( или в отпуск по майчинство ), който е социално осигурен. Веднъж приети в ОДЗ, в правилата не е предвидено да се доказва всяка година наличието на общия критерий, по който децата са приети в ОДЗ. Възможностите следва да са еднакви при приемане и в двата вида общински детски заведения, родителите да могат да установяват, че работят, евентуално единият или и двамата от тях. Във връзка с подпомагащата функция на държавата при отглеждане и възпитание на децата до пълнолетието им са разкрити общински детски заведения. Издръжката на децата от обединените детски заведения, както и на децата в общинските детски ясли се финансира от съответния общински бюджет. И в двете общински заведения се полага една и съща грижа за децата. Съответно на действителността е предположението, че родителите на децата от самостоятелните общински ясли обикновено работят и децата са създали съответните социални навици, което ги доближава до децата приети в ОДЗ, но в случая база за сравнение по сходно положение са децата, които кандидатстват на общо основание и които следва да доказват наличието на общи или социални критерии за приемането им. При положение, че родителите на децата от самостоятелните общински ясли работят, те получават точки по общия критерий 2. За децата от ОДЗ е установено наличието на общи, социални или допълнителни критерии за прием в детска градина, а за децата от самостоятелните общински ясли, независимо дали са кандидатствали в ОДЗ и не са били приети или не са кандидатствали за прием не е доказано наличието на тези критерии. Децата от самостоятелните общински ясли са приети, с представяне на изискващите се медицински документи, без да се проверяват общите и социални критерии. Ако се вземат предвид интересите на децата, сходно е и положението на децата посещавали общинско детско заведение - ясла в ОДЗ, приемът в която е извършен по обявените в правилата критерии и на децата посещавали самостоятелна общинска ясла, приемът в която не е извършен по тези критерии. Приети в детските ясли на ОДЗ, децата които автоматично преминават в ЦДГ след навършване на тригодишна възраст не установяват за съответната година наличието на общите критерии, по които са приети и които могат да са променени всяка година, както не са изследвани тези критерии и за децата, посещавали самостоятелни общински ясли. Веднъж приети в самостоятелна общинска ясла, макар и без конкурс, интересът на децата е да продължат обучението си в общинско детско заведение. В противен случай децата, посещавали самостоятелна общинска ясла, се поставят в по- неблагоприятно положение от децата, посещавали такава в обединено общинско детско заведение. Те не преминават автоматично, а получават 1, т. предимство при кандидатстване на общо основание. Същевременно следва да се вземе предвид, че неравностойното третиране е създадено при приема на входа на общинските детски заведения, при постъпването на децата в детски ясли, тъй като приемът в ясли на ОДЗ се провежда съобразно правилата, приети от Столичния общински съвет по посочените критерии, а приемът на децата в самостоятелните общински ясли не се извършва по този ред, от което възниква различието при приема на децата на 3 - годишна възраст от различните по статут общински ясли в целодневните детски градини на ОДЗ. В тази връзка следва да се отбележи, че с последващо решение на Столичния общински съвет от 23.06.2011 г. са приети Правила за приемане на деца в общинските самостоятелни общински ясли, обединени детски заведения и целодневни детски градини на Столична община. В т. 1.1 от тези правила се предвижда, че с тях се определя редът и условията за прием на деца в общинските самостоятелни детски ясли включително, а в т. 3 от преходните и заключителни разпоредби е записано, че от 01.09. 2011 г. процесите по регистрирането и кандидатстването (в общинските самостоятелни детски ясли) се извършва само чрез ИСОДЗ. Като е приел, че оспорените критерии са в нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗдискр., компетентният административен орган е постановил решението си в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неравностойно третиране е налице при прилагането на различни правила към сходни положения или прилагането на едно и също правило към различни положения. За да е налице дискриминация, различното третиране следва да е на основата на защитен признак. Дискриминацията като относително понятие изисква установяване въз основа на сравнение с друг субект, който е третиран или би бил третиран по-добре и който няма съответния защитен признак. В действителност, въвеждането на правила при подбор или кандидатстване обективно налага неравенство в третирането. Но за да бъде определено като дискриминационно, е необходимо установяването на сравнима ситуация, свързана със съответния защитен признак. Хипотетичният сравнител е представим човек в сходно положение с потърпевшия, но който няма същия защитим признак и който, за разлика от него, би получил по- добро третиране. В конкретния случай по отношение на оспорените критерии тези характеристики не са налице. С включването в критерий 2 на групата на работещите родители не се създава привилегия за тях в сравнение с неработещите такива. Изводът на КЗД за дискриминационен елемент спрямо активно търсещите работа родители не съответства на материалния закон. Именно с оглед реализиране целта на отглеждането на децата в ОДЗ - да се подпомагат работещите родители, е въведен обективно оправдания критерий. Позоваването на разпоредбата на чл. 27 от Европейската социална харта от страна на Комисията е неотносимо към конкретния случай. Нещо повече, той защитава права на "работниците" със семейни задължения. Степента на вероятност за активно търсещите работа да реализират това си право не може да бъде правно защитима именно поради целта, характера и предназначението на обединените детски заведения Посещаването и непосещаването на самостоятелна общинска ясла не е изрично посочен защитен критерий по чл. 4 от ЗЗДискр и не касае най - съществените признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и следва да се прецени включването му в характеристиката на защитения признак "лично положение". В случая различното третиране, не е свързано с притежавани или придобити качества на личността или вътрешноприсъщи признаци за да се приеме, че се включва в защитения признак "лично положение", следователно третирането не е въз основата на защитен признак. Характеристиките, попадащи в обхвата на признака "лично положение" следва да са значими и ангажиращи личността, както същностните, основни признаци. Причинната връзка между защитен признак и относителното ощетяване е необходим елемент от фактическия състав на пряката дискриминация. Като характеристика свързана с личното положение може да се приеме общият критерий 4, по който се дават 3, т. на дете, кандидатстващо с един родител или баба/дядо, работещи в детско заведение на територията на Столична община, но той не е предмет на настоящия съдебен контрол. Тази характеристика е свързана с лично положение, докато посещаването или непосещаването на самостоятелна общинска ясла не е свързано с този признак. Законодателят не е посочил съдържанието на понятието "лично положение" като защитен признак, вложено в закона, за това няма данни в мотивите към проекта на Закон за защита от дискриминация и стенограмата от обсъжданията на проектите на Закон за предотвратяване на дискриминацията и на Закон за защита срещу дискриминацията. Защитеният признак "лично и обществено положение" следва да се тълкува с оглед целта на закона, която съгласно чл. 2, т. 2 от ЗЗДискр е да осигури на всяко лице правото на равенство в третирането и във възможностите за участие в обществения живот. В случая посочената характеристика по критерий 5 се отнася за детето, а не за родителите. Няма основание да се пристъпи към разширително тълкуване на понятието "лично положение" като защитен признак, в противен случай би се обезмислила защитата от дискриминация. Законът за защита от дискриминация въвежда абсолютната забрана за пряка дискриминация, освен в изчерпателно изброените случаи по чл. 7, поради което различно третиране, обусловено от защитен признак, не може да се анализира за наличие на законна цел и пропорционалност на средствата. Като елемент от фактическия състав на пряката дискриминация е защитения признак и причинната връзка между спорното третиране и този признак. Независимо от евентуалните други фактори, останалите кандидати също биха били ощетени по сходен начин, тъй като се касае за въведени критерии, които не съдържат защитим признак "лично положение". Предвид изложеното настоящият съдебен състав счита жалбите за основателни, поради което решението на Комисията за защита от дискриминация в оспорените части подлежи на отмяна. При този изход на правния спор разноски в полза на ответника не се дължат. Воден от изложеното, Върховният административен съд