Решение № 12376 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2012 г.

Решение № 12376 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Сектрон" ООД със седалище в град София против решение № 773 от 12.07.2012 г. по преписка № КЗК-542/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 299 от 8.05.2012 г. и решение № 351 от 22.05.2012 г. на Директора на дирекция "Летищно осигуряване на полетите" към летище София. Прави доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Възложителят чрез пълномощниците си изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че издателят на сертификатите по чл. 53, ал. 3 от ЗОП не може да се приеме за признат орган по смисъла на § 1, т. 18 от ДР на ЗОП. Отделно от това възложителят е допуснал нарушение на забраната техническите спецификации да се определят чрез посочване на тип. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Сектрон" против решение № 299 от 8.05.3012 г. на директора на дирекция "ЛОП" на Летище "София" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Насочена е и срещу решение № 351 от 22.05.2012 г. на същия възложител за изменение на решението за откриване на процедурата. Твърдял е допуснати нарушения във връзка с поставените изисквания към участниците и във връзка с техническите спецификации, водещи до ограничаване на свободната конкуренция и засягащи равнопоставеността на участниците. Освен това е посочил, че исканият тип рентгенови апарати не са предпочитани от производителите, за което обстоятелство е представил и писмено доказателство. От данните по възлагателната преписка, КЗК е установила, че възложителят, като упълномощено длъжностно лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП е открил с решение № 299 от 8.05.2012 г. процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване за проверка сигурност". С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. Релевантни за спора са посочените в обявлението и документацията четири изисквания, формулирани в раздела III. 2.3.от обявлението, озаглавен "Технически възможности": Първото е по т. 2 от тях и е относно условието всеки участник да представи Сертификат по ISO 9001:2008 или еквивалент за внедрена система за управление на качеството / в случай, че участникът не е производител/ със сертифициращ обхват по предмета на поръчката, издаден от признат орган по смисъла на ЗОП, съгласно дефиницията по § 1, т. 18 от ДР на ЗОП. Напълно аналогично изискване е поставено и в т. 5 от раздела, но за хипотезата, при която участникът е производител. Второто е минималното изискване по т. 3 за изпълнени договори за доставка на рентгенови апарати на обща стойност 2.500.000 лева без ДДС. Пояснено е, че за целите на процедурата под "подобен предмет" се разбира доставката, инсталирането и въвеждането в експлоатация на рентгенови апарати за инспекция на багажи, пратки и карго. Третото е изискването по т. 9 от раздела да се представи Протокол за изпитване/Сертификат, издаден от признат орган съгласно дефиницията в § 1, т. 18 от ДР на ЗОП. Четвъртото е условието по т. 1.9.13 от формулираните Технически възможности и квалификация в конкурсната документация да се представи Документ, издаден от ЕСАС за съответствие със стандарт 2, тип опериране "С", съгласно Регламент ЕС 185/2010 на рентгеновия апарат за проверка на ръчен багаж. В срока по чл. 27а ЗОП това дружество, както и "Нюктек Компани Лимитед" със седалище в Китай са поискали промяна на акта за откриване на процедурата, продиктувана от необходимост да се осигури нейната законосъобразност и да се отстранят констатираните от заинтересованите лица пропуски. Предложението на "Сектрон" ООД съдържа искания за изменения, аналогични с възраженията по жалбата, както и такива по още два пункта. Възложителят е постановил решение № 351 от 22.05.2012 г. за промяна. Наред с останалите промени, е изменил и изискуемия документ по т. 13 от документите за установяване съответствието с техническите изисквания, като е допълнил, че ще приема освен документ, издаден от ЕСАС за съответствие със Стандарт 2, тип на опериране "С" и документ за еквивалентен тип на опериране на рентгеновия апарат за проверка на ръчен багаж. При тези данни по делото, КЗК внимателно е анализирала всички възражения по жалбата. По твърденията за незаконосъобразност на изискването сертификатите да са издадени не от орган по смисъла на чл. 53, ал. 3 от закона, а от признат орган по смисъла на § 1, т. 18 от ДР на ЗОП е приела, че не е налице закононарушение. Позовала се е на факта, че с последното изменение на чл. 33а от закона изрично е посочена необходимостта сертификатите да са издадени от признат орган, която норма е възпроизведена в конкурсната документация. Отчела е същественото сходство между двете норми - тази на чл. 53, ал. 3 и тази на § 1, т. 18 от ДР на ЗОП, като регулиращи едни и същи обществени отношения. Взела е под внимание и изричната уговорка в решението на възложителя и конкурсната документация за възможност на участниците да установят съответствие си с условието и с представяне на еквивалентен документ. На следващо място е анализирала възражението за дискриминационен характер на поставеното условие всеки участник да установи изпълнени договори със сходен предмет на обща стойност 2.500.000 лева за последните три години. На първо място го е счела за недоказано, доколкото жалбоподателят не е доказал липсата на участници на пазара, които да могат да отговорят на него. Освен това се е позовала на факта, че поръчката е обявена и в Официален вестник на Европейския съюз, поради което е насочена към неограничен кръг заинтересовани стопански субекти. На второ място е съпоставила фиксираната стойност с прогнозната стойност на поръчката, която е малко под 5 000 000 лева и е приела, че не се нарушава законовата забрана. Приела е за неоснователно и възражението за незаконосъобразност на изискването по раздел III. 2.3, т. 9, което не е предмет на оспорване в касационната жалба. Съществена част от правните изводи са посветени на последното възражение относно дискриминационния характер на условието по раздел III. 2.3, т. 13 от обявлението, съответно 1.9.13 от документацията и след допълването му с решението за промяна по чл. 27а, ал. 3 от закона. Отчетено е и подробното становище на възложителя относно избора на Стандарт и тип конкретно на рентгеновия апарат за ръчен багаж. Извършена е служебна справка на сайта на Европейската конференция за гражданска авиация, където са посочени поименно пет производители, сертифицирани за производство на апарати, тип на опериране "С" с добавката "и др.". Поради това е прието от една страна за недоказано твърдението на жалбоподателя за техническо изискване, ограничаващо конкуренцията и равнопоставеността на участниците и сочещо на един възможен участник. От друга страна е отчетено обстоятелството, че техническата спецификация е определена в документацията с международен стандарт по чл. 30, ал. 1, т. 1, б. "д" и наред с това допуска възможност за представяне на апарати от еквивалентен тип. След анализа, КЗК е приела, че и в тази част не се констатира законово нарушение. Извела е краен извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се прави довод за материална незаконосъобразност на решението на комисията в частта, в която е прието сходство между издателите на сертификати по чл. 53, ал. 3 и тези по § 1, т. 18 от ДР на ЗОП. Касаторът е направил напълно механична граматическа съпоставка между разпоредбите, в резултат на която е извел извод, че признатият орган по смисъла на допълнителната разпоредба обхваща по-широк кръг субекти, тъй като липсва условието той да е "независим". По-широк е и обхватът, доколкото изискването в него е за акредитация за съответната област, докато в чл. 53, ал. 3 е за съответната серия европейски стандарти. Същият по-широк обхват важи и за белега - произход на акредитиращия орган. Така посочените различия в двете разпоредби и прилагането от страна на възложителя на едната от тях, докато дружеството счита, че е приложима другата, по никакъв начин не водят до нарушаване принципите на равнопоставеност между участниците и лоялна конкуренция, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от закона. Поради това съдът счита този основен довод в касационната жалба за неоснователен. Важното в случая е не граматическата съпоставка на двете разпоредби, а мястото и значението им във възлагателния процес. Ако се проследи регламентацията на материята във връзка със сертификатите и издаващите ги лица в европейското законодателство, ще се установи тенденция на обобщаване на понятието. Така в Директива 2004/17/ЕО за възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги липсва въобще разграничение между сертификатите, установяващи съответствие на стоките с изискванията на техническите спецификации и тези, установяващи съответствие със стандарти за управление на качеството. В чл. 34, § 7 в максимално обобщен вид за признати организации са посочени лаборатории за изпитване, стандартизация и сертифициране, както и контролните организации, които спазват приложимите европейска стандарти. Националният законодател е приложил директивата, като същевременно е дефинирал по-прецизно понятието в ЗОП в редакцията му от 2006 г. - лице, акредитирано от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. Същото определение е дадено и и в чл. 53, ал. 3 в редакцията му от 2006 г., запазила се до влизане в сила на ЗИДЗОП - обн. ДВ., бр. 93/2011 г. Макар да не е приложима към конкретния тип обществена поръчка, Директива 2009/81/ЕО, следва да се отбележи, че в нея вече се отделя самостоятелно място на сертифицирането на системите за управление на качеството - чл. 43. Определението на сертифициращите органи обаче не е особено различно по характера си - независими акредитирани органи, удостоверяващи съответствие на системите за управление на качеството с европейските стандарти за акредитация и сертифициране. При транспониране на директивата в националното законодателство, извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 33/2012 г. нормата на чл. 53, ал. 3 не е променена. В същото време е дадено още по-детайлно определение на понятието "признат орган" в § 1, т. 18 на ДР, което е израз на най-новото виждане на националния законодател за правната характеристика на лицата, издаващи изискуемите от възложителя сертификати. В конкретния случай възложителят се е позовал директно на тази норма именно в качеството й на най-новата в закона. Позоваването на нея, а не на чл. 53, ал. 3 от закона не може да се приеме, като законово нарушение, водещо до незаконосъобразност на акта на възложителя, тъй като по никакъв начин не е в разрез с прокламираните принципи на възлагателните процедури. Изводите на КЗК в същия смисъл са материално законосъобразни и обосновани. На следващо място се повтаря доводът, направен и пред КЗК за дискриминационен характер на изискването към участниците, да установят изпълнени договори за доставка, сходни с предмета на конкретната обществена поръчка в размер на 2500000 лева. Възраженията на страната вече се базират на анализ и съпоставка на икономическия статут на дружествата, закупили документация за участие. Поотделно за българските участници се обосновават изводи, че не отговарят на това условие. Представят се писмени доказателства за икономическото състояние на търговското дружество "Пълмед" АД, като едно от заинтересованите лица, закупило документация. Съдът намира всички тези документи за неотносими към етапа и същността на административния акт, който се атакува от жалбоподателя. Дискриминационния характер на едно изискване - финансово, икономическо или техническо, въведено в решението, обявлението или конкурсната документация се преценява към момента на издаването и обявяването на поръчката и конкурсната документация. Преценката е с оглед на потенциалните заинтересовани лица, а не с оглед конкретните възможности на конкретните лица, закупили документацията. Тази преценка има принципен характер и се прави на основата на твърдените и доказани потребности на възложителя, съответствието на актовете и документите с нормативните изисквания, както и липсата на нарушения на ограниченията по чл. 25, ал. 5 и 6 от закона. Именно такава преценка е направена от КЗК. Изводите й за липса на нарушение и на двете ограничителни новели на чл. 25 са обосновани и в съответствие със закона и данните по възлагателната преписка. Поради това се възприемат от касационната инстанция, без да се преповтарят. На настоящия етап от развитието на процедурата не подлежи на изследване въпросът дали дружеството "Пълмед" АД отговаря на това изискване или не, както и доколко отговарят на него останалите български дружества, закупили документация. Поради това съдът намира и този касационен довод за неоснователен. Неоснователен е и последният довод в жалбата за ограничителния характер на изискването по т. 1.9.13 от техническите изисквания в конкурсната документация. В тази връзка се възразява, че никъде в Регламент ЕС 185/2010 г. не е въведено изискване за типа на опериране на машините. Възражението е резултат от произволно и едностранно тълкуване от жалбоподателя на формулировката на условието. От начина, по който е изписано условието и в решението за промяна по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, и в конкурсната документация, позоваването на регламента е отнесено към изискуемия Стандарт № 2, а не към типа на опериране. Самият регламент е приложен от страната в папката с доказателства пред КЗК. От разпоредбата на чл. 12.4.2 от него е видно, че обект на регламентация са стандартите за системите за откриване на експлозив, но не и типа на опериране на машините. Второто възражение във връзка с оспореното изискване е за нарушение на забраната по чл. 32, ал. 2 ЗОП, техническите спецификации да се определят чрез тип на оборудването. От становището на възложителя по жалбата е установено, че рентгеновите апарати за проверка на ръчен багаж от Стандарт 2 са четири типа: А, В, С и Д. С оглед спецификата на конкретните нужди на възложителя, той е имал възможност да избира само между последните два типа. Изборът на оборудване тип "С" е извършен именно с цел осигуряване на реална конкуренция, доколкото производителите на такъв тип оборудване са няколко /изброени са в т. 5 от фактическата част на решението на КЗК/, а производител на последния тип оборудване е само една фирма. С оглед спазване на нормата на чл. 32, ал. 2, възложителят е извършил и промяна на решението за откриване, като е предоставил изрично възможност на участниците да предложат и апарати за проверка на ръчния багаж с еквивалентен тип на опериране. Така е спазена новата разпоредба на чл. 30, ал. 2 от закона. Съдът намира за неотносимо към спора представеното в преписката пред КЗК писмо от един от производителите на конкретния тип оборудване. То изразява мнение на конкретен производител и неговата производствена политика и не може да се приеме за експертно мнение за качествата на продукта. От така извършения анализ на фактите по преписката и доводите на страните се установява неоснователност на касационната жалба. Решението на КЗК е правилно и обосновано и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение