Решение № 409 от 28.10.2011 г. на ВКС по н. д. № 2045/2011 г.

Решение № 409 от 28.10.2011 г. на ВКС по н. д. № 2045/2011 г., III н. о., НК, докладчик председателят Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по протест и касационна жалба от служебния защитник на подсъдимия М. Ш., адвокат С. Н. от Плевенския АК, срещу въззивно решение № 137/1.06.2011 г. постановено по внохд № 135/2011 г. от Великотърновския апелативен съд. В протеста е въведено касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за допуснато нарушение на закона и е направено искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на основание чл. 354, ал. 3, т. 3 от НПК. От съобразителната част на протеста се извежда и въвеждането на второ касационно основание - по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, за допуснато съществено процесуално нарушение. В протеста се твърди, че мотивите към съдебния акт на въззивната инстанция /на стр. 13, абз. 2/ са вътрешно противоречиви в анализа на фактите имащи значение за правилната правна квалификация само на деянието извършено от подсъдимия Ш. Не е направен пълен анализ на всички обстоятелства по делото за установяване вида на вината на подсъдимия Ш. относно причинената смърт на пострадалата А. П. В касационната жалба на подсъдимия Ш., въпреки че е изготвена от адвокат, не са посочени касационните основания предвидени в чл. 348, ал. 1 от НПК. От съдържанието на жалбата може да се изведе възражение за допуснато нарушение на принципите за изграждане на вътрешното убеждение по чл. 14, ал. 1 от НПК, довело до неправилно приложение на закона и по-конкретно относно приложението на чл. 152, ал. 1, т. 1 от НК. Направено е искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебното заседание пред касационната инстанция прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него основания и съображения. Според прокурора, правилното приложение на правилата за изграждане на вътрешното убеждение би довело до правилно приложение на закона, с правна квалификация на деянието, така както е формулирано в обвинителния акт - прест. по чл. 116, ал. 1, т. 5 от НК - "убийство на лице, което се намира в безпомощно състояние". По отношение на касационната жалба дава заключение за неоснователност. Подсъдимият - жалбоподател М. Ш. се явява лично и със служебно назначения защитник адвокат Н. от Плевенския АК, който поддържа жалбата, като се позовава на липсата на обективни находки и заключението на експертите по ДНК анализа, обстоятелства необсъдени от предходните съдебните инстанции в нарушение на чл. 107, ал. 3 от НПК. Твърди непълнота на доказателствения материал, поради допуснато съществено процесуално нарушение от инстанционните съдилища, относно задължението им за разкриване на обективната истина по чл. 13, ал. 1 от НПК. Позовава се на липсата на медицински данни за здравословното състояние на пострадалата към момента на деянието. Защитникът Н. възразява срещу протеста и тезата на прокурора за приложение на закон за по-тежко наказуемо престъпление. Подсъдимият Н. А., редовно призован, не се явява. Представлява го служебно назначеният му защитник адвокат Е. А. от Плевенския АК, който също оспорва изложеното в протеста и пледира същият да не се уважава от касационната инстанция. В последната си дума подсъдимият оспорва авторството с твърдението, че не е извършил престъплението в което е обвинен. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: I. Протестът е основателен. С въззивно решение № 36/15.02.2011 г. състав на Великотърновския апелативен съд е отменил присъда № 59/27.09.2010 г. по н о х д № 936/2010 г. на Плевенския окръжен съд, поради допуснати съществени процесуални нарушения и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото, Плевенският окръжен съд с присъда от 31.03.2011 г. по н о х д № 174/2011 г. е признал подсъдимия Н. А. за виновен в това, че на 27.09.2009 г. в [населено място], обл. Плевен е извършил действия, с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на А. П., чрез използване на безпомощното й състояние - прест. по чл. 150, ал. 1, пр. 2 от НК. Наложил му наказание лишаване от свобода в размер на две години и шест месеца при строг първоначален режим. На основание чл. 59, ал. 1 от НК е приспаднал времето през което този подсъдим е бил с мярка за неотклонение "задържане под стража". На основание чл. 68, ал. 1 от НК активирал присъда № 135/11.12.2006 г. по н о х д № 400/2006 г., относно условното наказание от шест месеца лишаване от свобода. Признал го за невиновен по обвинението в престъпление по чл. 152, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от НК и по обвинението в престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 115 и чл. 20, ал. 2 от НК. Със същата присъда подсъдимият - жалбоподател М. Ш. е бил признат за виновен в това, че на 27.09.2009 г. в [населено място], обл. Плевен е причинил по непредпазливост смъртта на А. П. П. от [населено място] и за престъпление по чл. 122 от НК му наложил наказание две години лишаване от свобода. Признал същият подсъдим за невиновен в това на същата дата да е умъртвил умишлено и в съучастие с подс. А. - А. П., която се е намирала в безпомощно състояние и го оправдал по обвинението в престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 115 и чл. 20, ал. 2 от НК. Признал подсъдимия Ш. за виновен в това, че на 27.09.2009 г. в [населено място] се е съвкупил с А. П., лишена от възможност за самоотбрана и без нейно съгласие и за престъпление по чл. 152, ал. 1, т. 1 от НК му наложил наказание три години лишаване от свобода. По обвинението за престъпление по чл. 152, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от НК, извършено заедно с подсъдимия А. е оправдан. На основание чл. 23, ал. 1 от НК му е наложено общо наказание в размер на три години лишаване от свобода, при общ първоначален режим. На основание чл. 59, ал. 1 от НК е приспаднато времето на предварително задържане. Великотърновският апелативен съд с обжалваното решение потвърдил изцяло тази присъда, по отношение на двамата подсъдими. При проверката по делото се установи, че тезата на обвинението развита в протеста и поддържана пред касационната инстанция за правни пороци при формиране на вътрешното убеждение у двете предходни инстанции е основателна. Преди всичко, още във въззивния протест, с който е сезиран проверяваният съд, прокурорът е възразил срещу приложението на чл. 122 от НК, вместо чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 115 от НК с позоваване, относно формата на вината, на наличие на евентуален умисъл в действията на подсъдимия Ш.. С проверявания съдебен акт, съставът на Великотърновския апелативен съд напълно декларативно е приел, че не са установени данни за пряк или евентуален умисъл, а такива за непредпазлива форма на вината, също без мотиви. Въззивният съд е бил длъжен, съгласно процесуалните правила за съдържанието на решението на тази инстанция - чл. 339, ал. 2 от НПК, да изложи основанията поради които не приема доводите изложени в протеста относно формата на вината и правната квалификация на действията на подсъдимия Ш., с който е причинена смъртта на пострадалата. При наличието на тази непълнота, за настоящата инстанция проверката се явява без предмет. Липсата на мотивиран отговор на възражението на страната сезирала въззивния съд, освен че накърнява правото на сезиращата страна да установи по какви съображения не е прието възражението й, същата непълнота лишава контролната инстанция от възможност да провери правилен ли е отказът да се уважи възражението. Освен това, при проверката се установи, че наистина при обсъждане на фактите, е допуснато противоречие и смесване на правните изводи. На л. 11 от решението въззивният съд приема, че "всички действия извършени от Ш. са били насочени към това да получи ерекция и да се съвкупи с беззащитната П." и затова приема за правилна правната квалификация по чл. 152, ал. 1, т. 1 от НК, "защото пострадалата реално е била лишена от възможност за самоотбрана". От една страна е прието, че "П. не е имала физическа възможност активно да се съпротивлява поради заболяванията си", а от друга, че тя не се е намирала в безпомощно състояние по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 5 от НК /л. 12, последен абзац/. Последният извод е основан на указанията дадени в т. 17 от Пленумното постановление на ВС № 2 от 1957 г. При внимателен прочит на т. 17 от цитираното постановление се вижда, че под безпомощно състояние се разбира такова състояние, при което жертвата не може да окаже съпротива на дееца. Дадени са примери, между които и хипотезата на "тежко болен", какъвто е процесния случай. Освен това, този правен извод противоречи на приетото от същия съдебен състав, относно елемента от обективния състав на престъплението, за което е признат за виновен необжалвалия подсъдим Н. А. - по чл. 150, ал. 1, пр. 2 от НК - "по отношение на А. П., чрез използване на безпомощното й състояние". При проверката се установи, че незадълбочено и повърхностно са обсъдени медицинските данни дадени в писмената експертиза, потвърдени и допълнително изяснени в съдебно заседание от вещото лице д-р Д. Д., относно спецификата и механизма на причинените счупвания, както и алтернативно посочената от него причина за смъртта - счупването на ребрата и засягането на плеврата. Игнорирането на тези фактически положения неминуемо би довело до ограничаване на този анализ на данните, които имат съществено значение за правилно разграничаване на формата на вината, относно деянието за което спори представителят на обвинението. Посочените обстоятелства налагат отмяна на постановеното потвърдително въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане, при което да се отстранят непълнотите и противоречията в съобразителната част на решението на Великотърновския апелативен съд, относно разграничителните критерии между евентуалния умисъл по чл. 11, ал. 2, пр. последно от НК и несъзнаваната непредпазливост по чл. 11, ал. 3, пр. 1 от НК, както и относно квалифициращият елемент на правната квалификация, която поддържа прокурора - по чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 115 от НК. Само след вземане на решение по вътрешно убеждение, основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото и след отговор на възраженията на въззивниците, т. е. след отстраняване на посочените процесуални нарушения, могат да се подложат на проверка доводите на прокурора относно правилното приложение на материалния закон. При новото разглеждане на делото следва да се обсъдят и възраженията на защитата на подсъдимия жалбоподател Ш. за непълнота на доказателствения материал, с което е мотивирано касационното основание за допуснато съществено процесуално нарушение, по смисъла на чл. 13, ал. 1 от НПК. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 4 и чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение