Решение № 16488 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14269/2013 г.

Решение № 16488 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14269/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1146 от 18.09.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-860/948/22.07.2013 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение, с което:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № 452/23.07.2013 г. на възложителя, касаещо Обособена позиция № 1: "Избор на оператор за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги" на откритата с Решение № 133/1.03.2013 г. процедура "Договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност от оператор на фиксирани и мобилни услуги за нуждите на "Летище София" ЕАД" за период от 2 (две) години".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № 360/18.06.2013 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за класиране и избор на изпълнител по Обособена позиция № 2: "Осигуряване на комуникационна свързаност от оператор на фиксирани и мобилни услуги за нуждите на "Летище София" ЕАД за период от 2 (две) години" на откритата с Решение № 133/1.03.2013 г. на възложителя Процедура "Договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност от оператор на фиксирани и мобилни услуги за нуждите на "Летище София" ЕАД" за период от 2 (две) години".

Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС е постъпила жалба от "Мобилтел" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, подадена чрез пълномощника си Милена Димитрова Статева-Игнатова.

Жалбоподателят моли решение № 1146 от 18.09.2013 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 452/23.07.2013 г. и решение № 133/1.03.2013 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно.

В жалбата са развити доводи за неправилно оценяване на офертите на участниците в процедурата, тъй като жалбоподателят е оценен в противоречие с методиката за оценка, като не е оценен съобразно декларираните от него стойности в индикативната си оферта. Счита, че за показател Т2 е оценен по формулата, като е посочена предложена стойност 7, която не е декларирана стойност за време за установяване на връзката от 7 секунди, а е декларирана стойност от 0.16 секунди (средно време при национално избиране) и 0.37 секунди (средно време при международно избиране). За законосъобразното оценяване на неговата оферта, възложителят е следвало да съобрази пресмятанията по формулата за подпоказател Т2 с действително декларираното от "Мобилтел" ЕАД и доказано с годишната статистика от пълна календарна година 2012 г.

На следващо място и отново повтарящия се довод за незаконосъобразност на решението на възложителя относно извършената оценка на комисия на възложителя която е изчислила по спорен начин точките на участниците по показател К3.6 от Методиката за оценка на офертите, по който участниците се оценяват за предоставени безплатни GSM апарати, които като бройка представляват процент от общия брой сим карти. Жалбоподателят счита, че допуснатата възможност в методиката за оценка - за присъждане на точки на базата на неуеднаквено изражение на стойностите в брой, проценти и стойност на сим картите, води до цялостно опорочаване на процедурата.

Жалбоподателят - "Мобилтел" ЕАД, гр. София - редовно призован, представлява се от юрк. Статева.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема становище по жалбата.

Ответната страна - "Летище София" ЕАД, редовно призована, представлява от юрк. Зорнишки.

Заинтересованата страна - "БТК" АД, редовно призована, не се представлява.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела за законосъобразно решението на възложителя, тъй като определянето на стойността по Т-2 е правилно, като оценката на показателя е съобразено с методиката и указанията за подготовка на заявлението в което е посочено, че годишната база е 2011 г. и по този начин условието е включено в условията за участие. Счита, че в решението на КЗК са обсъдени доводите на жалбоподателя и правилно е направен извод, че същите са неоснователни. Счита, че КЗК правилно е приела твърденията на жалбоподателя за неоснователни относно обжалваното решение по обособена позиция № 2, тъй като определеният в методиката начин на оценяване по показател К3.6 относно предоставяне на безплатни апарати е приложен правилно. Жалбоподателят неоснователно е навел твърдения, че се нарушава принципът на равнопоставеност на участниците тъй като за всеки участник е приложен единен критерий, а доколкото се оспорват конкретни изчисления на комисията, то това не е неравностойно прилагане на критерия. Освен това счита, че не се променя класирането, поради което не може да се приеме за съществено нарушение.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следените съображения: .

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното по-горе решение на възложителя.

Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон.

От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура процедура "Договаряне с обявление" е открита с Решение № 133/1.03.2013 г. за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на комуникационна свързаност от оператор на фиксирани и мобилни услуги за нуждите на "Летище София" ЕАД" за период от 2 (две) години". Процедурата е с две обособени позиции, а именно обособена позиция № 1 "Избор на оператор за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена фиксирана далекосъобщителна мрежа и предоставяне на фиксирани гласови телефонни услуги" и обособена позиция № 2 "Избор на оператор за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарти GSM/UMTS". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата.

В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация: В раздел II. от Обявлението за обществена поръчка е посочено, че: 2.1. Пълният обхват на поръчката за обособена позиция № 1, съгласно Техническото задание - Приложение към документацията за участие, включва: осъществяване на входящи и изходящи и гласови телефонни и факс обаждания от и към всички национални фиксирани и мобилни мрежи и към международни мрежи за провеждане на селищни, междуселищни и международни разговори и разговори към мобилни оператори чрез използване на телефонни линии и 2.2. Пълният обхват на поръчката за обособена позиция № 2, съгласно Техническо задание - Приложение към документацията за участие, включва осигуряване на възможност за провеждане на разговори в мрежата на оператора, с крайни потребители на други оператори на мобилни и фиксирани мрежи, разговори между най-малко 80 абонати на възложителя в корпоративна група, с възможност за включване на нови абонати в групата, провеждане на международни разговори с мобилни и фиксирани мрежи по международни зони, разговори в роуминг, изпращане и получаване на кратки съобщения (SMS) в мрежата на оператора и към и от абонати на други мобилни оператори, ползване на други услуги, предлагани от участника, при преференциални условия по отношение на абонатите от Летище София.

Съгласно раздел II. 1.8. от обявлението за обществена поръчка е посочено, че оферти трябва да бъдат подадени за всички обособени позиции. В раздел IV. 2.1 Критерии за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", с посочени икономически и технически показатели и съответната тежест при оценяването им относно обособена позиция 1. По обособена позиция 2 са определени ценови показатели за мобилни гласови услуги, ценови показатели за мобилни интернет услуги и технически показатели, като за всеки един е посочена и тежестта при оценяването им.

Относно Обособена позиция № 1, в указанията за подготовка на заявлението и попълване на офертата е посочено, че всяка оферта задължително следва да съдържа статистика на годишна база за 2011 г. за показателите за качество на обслужването, която следва да включва най-малко информация относно: време в секунди за установяване на връзка; брой в проценти на повреди на абонатна линия; процент на неуспешни повиквания. В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е посочено, че за показателите за оценка К1 - икономически показатели на фиксирана телефонна услуга е с тежест 60 % в крайната оценка, а за показател К2 - технически показател на фиксирана телефонна услуга - тежест 40 % в крайната оценка, като оценката по показател К2 се изчислява по К2=Т1+Т2+Т3+Т4, където стойността на Т2 се установява чрез предоставяне от участника на официална годишна справка на база пълна календарна година на показателите за качество на обслужване на оператора. Възложителя е уточнил, че в случай на посочена интервална стойност се взема осреднената стойност на показателя.

Относно обжалваното решение № 360/18.06.2013 г. на възложителя, относимо към класирането на изпълнител по обособена позиция № 2, в методиката на оценяване по показателя К3.6 "Предоставяне на безплатни GSM апарати за нуждите на възложителя" не е приложена равноправно от конкурсната комисия спрямо участниците, КЗК е обосновала извод за неоснователност на жалбата и по така наведения довод за незаконосъобразност. За да достигне до този извод са преценени следните относими за изясняване на правния спор обстоятелства. В раздел III от методиката за определяне на комплексната оценка на офертите е посочено, че се определя като сбор от оценките по всеки един от показателите: КО = К1 х 60 + К2 х 5 + K3 x 35 %, където по относимия към спора показател К3.6, възложителя е определил оценяване с максимален брой 10, т., като участникът, който предложи безплатен апарат за: - 100 % от активните сим карти, получава 10 т.; - от 99 % до 80 % вкл. от активните сим карти, получава 6 т.; - от 79 % до 50 % вкл. от активните СИМ карти, получава 2 т.; и участник, който е предложил под 50 % от активните СИМ карти - не получава точки. В Протокол № 5/17.05.2013 г. в проведеното договаряне с "Мобилтел" ЕАД, комисията на възложителя е оценил участника с нула точки, тъй като по показател К 3.6 е предложил да предостави 50 % на безплатни gsm апарати за нуждите на възложителя от настоящата корпоративна група. По този параметър "Българска телекомуникационна компания" АД е получил максималния брой точки, тъй като е предложил предоставяне на 100 % безплатни апарати от активните СИМ карти.

Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя.

КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка на договаряне с обявление и е направила законосъобразни изводи относно допустимостта на оспорването. Жалбоподателят в настоящето производство поддържа възражения направени и в производството пред КЗК относими към друг етап от проведената процедура, но не и към предмета на административноправния спор. С оспореното решение № 452/23.07.2013 г. на възложителя по чл. 89, ал. 6, във връзка с чл. 73 от ЗОП, издадено въз основа доклад на помощния орган, възложителят е обявил класирането по обособена позиция № 1, като "Българска телекомуникационна компания" АД е определен за изпълнител.

Относно твърдението за законосъобразното оценяване на неговата оферта, възложителят е следвало да съобрази пресмятанията по формулата за подпоказател Т2 с действително декларираното от "Мобилтел" ЕАД и доказано с годишната статистика от пълна календарна година 2012 г. КЗК правилно е приела, че комисията на възложителя законосъобразно е определила стойността на показателя Т2, тъй като в условията за участие и в обявлението, така и в отговор по чл. 29 от ЗОП е видно, че официалните годишни справки ще се извършват на база 2011 г., както и че под "пълна календарна година" несъмнено следва да се разбира 2011 г. Правилно е преценено, че този спорен момент е приключил с влязлото в сила решение № 10594/12.07.2013 г. на ВАС, относно оспорването по откриване на процесната поръчка. Що се отнася че оценената стойност от 7 сек. по подпоказател Т2, комисията правилно определила, тъй като е получена като осреднена стойност на стойностите, посочени в статистиката за 2011 г., а именно: в границата 1 - 14 сек.

Последното възражение повтаря довода и пред КЗК за нарушение принципът на равнопоставеност допуснато от възложителя по обособена позиция № 2, обявено с Решение № 360/18.06.2013 г. В случая КЗК правилно е приела, че оценяването на жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД и на "Българска телекомуникационна компания" АД, класиран на първо място по параметъра К3.6. е в съответствие с предложенията и съобразно методиката. С оглед предложението на жалбоподателя цифрова стойност 50 % предоставяне на безплатни GSM апарати за нуждите на възложителя, и това на касационния ответник който предложил 100 % безплатни GSM апарати е видно, че предложението на жалбоподателя е по-неизгодно за възложителя и законосъобразно и в съответствие с методиката за оценка е оценено по-ниско.

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав намира решението на КЗК за законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания, поради което решението на КЗК следва да бъде оставено в сила .

Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,