Решение № 10912 от 12.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6417/2019 г.

от 07.03.2019 г., предоставено от възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК приема, че определянето на спорното изискване в техническата спецификация е обусловено от специалните нужди на възложителя. Изборът дали ултразвуковите разходомери да имат допълнителна измервателна система, т. е. да бъдат с повече от 4 измервателни пътеки, която не е за търговско измерване, но предлага допълнителни диагностични функции, без да може да се използва за търговски измервания, е в преценката на възложителя. За да мотивира извод за законосъобразност, КЗК приема, че в случая се касае за отделен параметър от техническите и метрологични изисквания към ултразвуковите разходомери, част от техническата спецификация и сам по себе си този параметър не навежда към конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би могло да доведе облагодетелстване, респ. елиминиране, на определени лица или някои продукти. Освен това е отбелязано, че разгледани в цялост, техническите изисквания към доставяните уреди в голямата си част са зададени в рамка на определени величини. Възложителят не залага точна стойност на величините и мерните единици, напротив, борави с параметри като "по-голямо", "да не надвишава", "не по-ниска", "не по-висока". В случая се установява, че не са посочени точни и дефинитивно определени стойности на голяма част от техническите особености, а сам по себе си спорният параметър не характеризира конкретен производител, продукт или търговска марка. С оглед извършения фактически и правен анализ, КЗК приема, че зададените от възложителя условия не са стеснили и не ограничават необосновано кръга на участниците в процедурата, тъй като същите са заложени в съответствие с чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 48 и чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, поради което е стигнала до извод, че решение № БТГ-РД-07-16/27.02.2019 г. за откриване на процедурата и предоставеното от възложителя разяснение с изх. № БТГ 24-00-579

от 07.03.2019 г., не страдат от релевираните в жалбата пороци и при този извод жалбата е отхвърлена като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. С разпоредбата на чл. 214 от ЗОП е предвидено препращане към правилата за обжалване на индивидуален административен акт – Глава десета, Раздел I от Административнопроцесуалния кодекс. Предвиденото законодателно препращане изключва възможност за прилагане на процесуални правила, уредени в Гражданския процесуален кодекс, тъй като нормата на чл. 144 от АПК е извън предвидения с препращането обхват. На следващо място прилагането на правилата на Административнопроцесуалния кодекс, свързани с разпределение на доказателствена тежест, задължение за упътване на страните по отношение на установяване на спорните въпроси, както и служебно указване на страната за формулиране на доказателствени искания не са приложими в производството по преразглеждане пред КЗК. Препращането, предвидено в чл. 214 от ЗОП е ограничено само по отношение на неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК. С разпоредбата на чл. 207 от ЗОП изрично е предвидено, че проучването по преписката обхваща само обстоятелствата, посочени в жалбата, респ. на доказателствата които оспорващата страна е длъжна да посочи в жалбата, съгласно изискването на чл. 199, , ал. 2, т. 6 от ЗОП. По аргумент от приложимите специални процесуални правила, при подаване на жалбата страната следва да посочи всички обстоятелства относими към възражението за незаконосъобразност, както и да посочи всички доказателства, необходими за установяване на твърденията. При провеждане на открито заседание КЗК няма задължение да разпределя доказателствената тежест, а още по-малко да указва на страната необходимост от посочване на нови доказателства, които не са били посочени в жалбата и съответно, при прилагането на специалната норма на чл. 207 от ЗОП, не са били предмет на проучване. По тези мотиви, настоящият състав счете, че не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, които преповтарят възраженията, релевирани в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. С оглед утвърдения критерий за възлагане на обществената поръчка, възложителят е определил параметрите на апаратурата като най-доброто качество за осигурените финанси. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. В производството по преразглеждане от възложителя са представени доказателства, които установяват повече от един производител, който предлага разходомери с характеристики, предвидени от възложителя в оспорената част на техническата спецификация. В производството пред настоящата инстанция са представени писмени доказателства, които потвърждават анализа извършен от КЗК с оспореното решение. Противно на ангажираните от възложителя доказателства, които оспорват тезата на касационния жалбоподател за допуснатото нарушение, от оспорващата страна не са представени доказателства, които да установят твърденията му. Изготвената сравнителна таблица няма официален характер, а представлява справка изготвена от страната и както е посочено се представя за сведение. Страната, която твърди определен релевантен факт, от който черпи права, следва да го установи при условията на пълно доказване, с представяне на официални документи. В случая не се представят такива от касационния жалбоподател. Освен това следва да се отбележи, че с оспорените разяснения възложителят е обосновал избора си на техническите характеристики на уредите, предмет на доставката. Твърдението, че с дадените разяснения допълнително се ограничава възможността за участие във възлагателната процедура освен, че не е доказано от касационния жалбоподател, се опровергава от представените в касационното производство доказателства. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност – съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Доводите за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, изложени в касационното жалба за това какви технически характеристики биха били удовлетворителни за възложителя и за потенциалните участници не следва да се разглеждат. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила.